4.3.2 Het ultimum remedium-beginsel in de huidige praktijk

Gelet op het voorgaande is de inzet van het strafrecht vanuit communitaristisch oogpunt vooral op zijn plaats bij de bescherming van collectieve rechtsgoederen waarvan de samenleving vindt dat ze strafrechtelijke bescherming verdienen, waarbij die bescherming niet strikt functionalistisch moet worden opgevat, maar ook symbolisch kan zijn. Die benadering biedt veel meer ruimte voor strafbaarstellingen dan de hiervoor besproken liberale theorie, waarvan de gelding in de praktijk erg twijfelachtig is geworden.1 Waar van de wetgever van 1886 nog wel gezegd zou kunnen worden dat hij terughoudend was met strafrechtelijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van burgers, is het maar zeer de vraag of dat ook van de wetgever van vandaag de dag kan worden gezegd.2 Voor wat betreft voorfasedelicten merkt De Jong bijvoorbeeld op dat de artikelen 140 en 141 Sr en de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in 1994 al verre van terughoudend waren, nog afgezien van de uitbreidingen die daarna hebben plaatsgevonden.3 Ook Van Essen en Rademakers stellen dat de ultimum remedium-gedachte door de strafbaarstelling van voorbereiding, poging, mislukte uitlokking en terrorismewetgeving sterk is verruimd.4 Diverse auteurs menen dan ook dat het strafrecht helemaal geen ultimum remedium meer is.5 Het strafrecht zou eerder worden gezien als eerste (primum remedium) of zelfs enige (solum remedium) of op zijn minst als het meest geschikte middel (optimum remedium).6 De keuze voor het strafrecht lijkt tegenwoordig niet zozeer te berusten op principiële, theoretische of empirische overwegingen, maar eerder op pragmatische keuzes en politieke en maatschappelijke druk.7 Het huidige adagium lijkt eerder in dubio pro lege dan in dubio pro libertate.

Dat is ook goed zichtbaar in de visie van de wetgever op het ultimum remedium-beginsel. Zo wekte hij bij de invoering van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen de indruk dat het strafrecht naar zijn mening reeds aan het ultimum remedium-beginsel voldoet als het enkel reageert op uiterlijke handelingen. De minister schrijft over artikel 46 Sr:

Met het woord ‘alszodanig’ vervalt het onderscheid tussen het ultimum remedium-beginsel en het daadstrafrechtbeginsel.9 Bovendien wordt de suggestie gewekt dat zolang een strafbepaling niet onbeperkt is, aan het ultimum remedium-beginsel is voldaan. Meerdere parlementsleden waren dan ook niet gerustgesteld en vroegen zich af of kritische strafrechtjuristen geen gelijk hadden dat het ultimum remedium-beginsel zo langzaamaan een dode letter wordt.10 De minister reageert daar tamelijk bot op. Inhoudelijk komt hij niet verder dan een herhaling van zetten, aangevuld met de wat cynische opmerking dat het hem niet was ontgaan dat niet alle strafrechtjuristen het met hem eens zijn, maar – zo schrijft hij:

De Hullu merkt op dat deze opmerking met kennelijk plezier is toegevoegd.12 Zij kan in ieder geval lastig anders worden opgevat dan als fundamentele kritiek op het liberale denkkader dat de betreffende juristen kennelijk hanteerden.