2.2.3 Samenvatting en tussenconclusie

Anders dan bij art. 20 lid 2 WvK is bij art. 21 WvK niet zozeer het gebrek aan duidelijkheid van de wet het probleem, als wel de hardvochtigheid in haar werking. De Hoge Raad ziet art. 21 WvK als een sanctiebepaling en past deze onwrikbaar toe: de aansprakelijkheid van een bedrijvige commanditair voor schulden van de vennootschap geldt (i) ook voor schulden die dateren van vóór de overtreding van art. 21 WvK (en vermoedelijk (ii) ook voor schulden welke dateren van vóór het toetreden van de bedrijvige commanditair tot de vennootschap), (iii) ook voor schulden jegens een derde die van de ware positie van de commanditair kennis droeg en in die zin dus niet te goeder trouw is, (iv) ook voor verbintenissen uit de wet en als laatste (v) ook voor voorwaardelijke vennootschapsschulden. Door de uitleg van de Hoge Raad en in zijn kielzog de heersende leer bij de toepassing van art. 21 WvK krijgen vennootschapscrediteuren er in de persoon van de bedrijvige commanditair onvoorzien en ongevraagd een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar bij. De andere kant van deze medaille laten de rechtspraak en literatuur evenwel onbelicht: de privéschuldeisers van de bedrijvige commanditair krijgen er een aantal met hen concurrerende medeschuldeisers bij, namelijk dezelfde vennootschapscrediteuren jegens wie de bedrijvige commanditair door de werking van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk wordt. Paradoxaal in dit verband is dat algemeen aanvaard wordt dat de bedrijvige commanditair regres kan nemen op de gecommanditeerde vennoten voor hetgeen hij boven de door hem toegezegde inbreng op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 21 WvK aan derden heeft betaald. Het gevolg daarvan is immers dat de op preventie gerichte straf die art. 21 WvK in de heersende uitleg inhoudt slechts dan zijn beoogde afschrikwekkende werking heeft indien en voor zover de gecommanditeerde vennoten insolvabel zijn. Als zij wel solvabel zijn ondervindt de bedrijvige commanditair geen financieel nadeel van zijn overtreding. De preventieve werking die aan dit artikel wordt toebedacht wordt daarmee sterk afgezwakt. Het verwijtbaarheidsvereiste dat de Hoge Raad in 1980 heeft geïntroduceerd is een toe te juichen rechtsverfijning, waarvoor overigens in de geschiedenis van art. 21 WvK, waar de Hoge Raad in zijn jurisprudentie ter zake van het bestuursverbod zoveel waarde aan hecht, geen aanknopingspunten zijn te vinden. Wat de reikwijdte daarvan is, blijft evenwel in het ongewisse: niet te zeggen is of een welbewuste overtreding van het bestuursverbod waar goede redenen voor zijn als niet-verwijtbaar zal worden aangemerkt. Ten slotte heeft de wet niet geregeld hoe de bedrijvige commanditair kan voorkomen dat hij aansprakelijk wordt voor de bij een lopende bedrijfsvoering telkens nieuw ontstane vennootschapsverbintenissen. Jurisprudentie op dit punt ontbreekt en de doctrine heeft geen eensluidend oordeel hoe een dergelijk resultaat zou kunnen worden bewerkstelligd.