3.5 Tegenargumenten

Om zaaksvervanging te rechtvaardigen is het ten slotte noodzakelijk dat argumenten die tegen zaaksvervanging pleiten, niet genoeg gewicht in de schaal leggen. Langemeijer noemt vier (potentiële) bezwaren tegen zaaksvervanging. In de eerste plaats vraagt hij zich af, of een rechtsgrond ontbreekt voor het verloren gaan van een recht, als men de feitelijke heerschappij heeft afgestaan en of men door zaaksvervanging kan worden opgezadeld met goederen die men niet wenst te verkrijgen. Ten tweede wijst hij op principiële bedenkingen tegen het van rechtswege ontstaan van rechten die men bij voorkeur door uitdrukkelijke, op een bepaalde zaak betrekking hebbende handelingen wil laten ontstaan. Een derde argument tegen zaaksvervanging bevindt zich in het verlengde hiervan en betreft de grote onzekerheid die zaaksvervanging mee kan brengen en de talrijke en moeilijke processen die daaruit voort kunnen vloeien.1

Hammerstein is niet erg onder de indruk van deze tegenargumenten. Het eerste argument vindt hij weinig principieel.2 Zoals hierboven opgemerkt, ben ik van mening dat het onwenselijk is om het afstaan van feitelijke heerschappij direct te 'bestraffen' door een degradatie van de goederenrechtelijke aanspraken. Dat dit het uiteindelijke feitelijke gevolg kan zijn, betekent niet dat aan dit feit juridisch reeds bij voorbaat een dergelijk resultaat moet worden verbonden.

Het tweede argument van Langemeijer vindt bij Hammerstein enige weerklank. Geïnspireerd door Lauriol merkt hij op dat

Het ontstaan van rechtswege is een uitzondering in het goederenrecht. Dat moet het mijns inziens ook blijven. Dit neemt echter niet weg dat zaaksvervanging onder omstandigheden een wenselijke en zinvolle aanvulling kan bieden, mits de randvoorwaarden duidelijk zijn en de rechtszekerheid niet te zeer wordt aangetast. De geuite angst is reden voor voorzichtigheid bij toepassing van zaaksvervanging, maar mag niet doorslaan naar een nodeloze afkeer.

De praktische toepassingsproblemen die het derde bezwaar uitmaken, bepalen volgens Hammerstein in belangrijke mate de mogelijkheden van zaaksvervanging. Indien men zaaksvervanging wenselijk vindt, moet de vraag worden beantwoord of dit ook praktisch uitvoerbaar is.4 Met deze slotsom stem ik van harte in. Dit onderwerp staat centraal in het zesde hoofdstuk.

Ook Sagaert besteedt in zijn proefschrift aandacht aan argumenten die tegen zaaksvervanging pleiten. Het rechtszekerheidsargument wordt door Sagaert in eerste instantie beperkt tot het perspectief van bewijsproblemen en uitvoerbaarheid, hetgeen zijns inziens geen doorslaggevend argument oplevert. De bewijslast moet bij de begunstigde van zaaksvervanging liggen, waardoor anderen hier nauwelijks hinder van zullen ondervinden.5 Hier ben ik het volledig mee eens.

Een ander aspect van de rechtszekerheid dat Sagaert aan de orde stelt, is de schijnsolvabiliteit waartoe zaaksvervanging zou kunnen leiden. Bij schuldeisers kan de indruk ontstaan, dat een goed toebehoort aan een schuldenaar en dat zij zich hierop kunnen verhalen, terwijl het goed door zaaksvervanging aan een ander blijkt toe te behoren. Dit tegenargument wordt door de auteur vervolgens om twee redenen terzijde geschoven. In de eerste plaats heeft het argument in het algemeen in het recht aan belang ingeboet.6 Dit geldt mijns inziens ook voor het Nederlandse recht. Bijvoorbeeld de levering constitutum possessorium, het eigendomsvoorbehoud, het vuistloze pandrecht en de recentere invoering van de stille cessie maken dat schuldeisers er altijd bedacht op moeten zijn, dat de omvang van het vermogen van de schuldenaar waarop hij zich kan verhalen, minder rooskleurig is dan op het eerste gezicht lijkt. In de tweede plaats merkt Sagaert op, dat de rechtszekerheid van concurrente schuldeisers geen absolute werking kent en dat ook de rechtszekerheid van de houder van het zakelijk recht, dat door zaaksvervanging wordt gehandhaafd, in het geding is. De belangenafweging die gemaakt moet worden, is hierboven reeds aan de orde geweest en valt mijns inziens zeker niet bij voorbaat ten gunste van de concurrent crediteuren uit.

Deze crediteuren en hun onderlinge verhoudingen vormen ook de basis voor het derde tegenargument dat Sagaert behandelt. Door de voortzetting van de separatistenpositie van beperkt gerechtigden zou de paritas creditorum worden doorbroken.7 Met Sagaert kan ik mij beter vinden in de door hem aangehaalde redenering in de Anglo-Amerikaanse literatuur. Deze houdt in dat zaaksvervanging juist voor handhaving van de paritas creditorum zorgt, in de zin dat de verhoudingen tussen de verschillende schuldeisers door toepassing van zaaksvervanging zoveel mogelijk ongewijzigd worden gelaten en voorkomen wordt dat de concurrent schuldeisers profiteren van het toevallige tenietgaan van een voorrang.8 Deze benadering vindt haar weerklank bij de ongerechtvaardigde verrijking. Art. 6:212 BW wordt in de literatuur gezien als een middel om de paritas creditorum te handhaven. Schuldeisers van de verrijkte mogen niet beter worden, terwijl de schuldeisers van de verarmde er juist op achteruit gaan.9 Zaaksvervanging betreft handhaving van bestaande verhoudingen en maakt mijns inzien geen grotere inbreuk op de paritas creditorum dan algemeen is aanvaard door de wettelijke geboden voorrangsmogelijkheden.10

Het vierde argument waarop Sagaert wijst, is het met name in de Franse literatuur naar voren gebrachte argument dat zaaksvervanging de eenheid en de ondeelbaarheid van het vermogen in het gedrang brengt. Ook dit argument onderschrijft Sagaert niet. Het berust naar zijn mening op een verkeerde analyse van de functie van zaaksvervanging, nu zaaksvervanging geen vermogenssplitsing kan creëren waar deze van tevoren niet voorhanden was. Ik ben het eens met zijn slotsom dat zaaksvervanging geen bijkomende gronden voor vermogenssplitsing creëert en geen bijkomende bedreiging vormt voor de eenheid en de ondeelbaarheid van het vermogen.11 Daaraan kan worden toegevoegd, dat zaaksvervanging ook het eenheidsbeginsel respecteert. Indien een met pandrecht bezwaarde zaak bestanddeel wordt van een andere zaak, gaat het pandrecht op het bestanddeel teniet. Rechten hebben betrekking op een gehele zaak en niet op elk van haar bestanddelen afzonderlijk. Zaaksvervanging biedt de voormalig beperkt gerechtigde slechts een remedie, voor zover er een vervangend goed is. Hij kan zich verhalen op een eventuele vordering tot betaling van schadevergoeding door de eigenaar van de hoofdzaak.

De genoemde tegenargumenten zijn reeds door anderen overtuigend weerlegd. Zij kunnen mij niet overtuigen van de onwenselijkheid van zaaksvervanging als instrument ter bewerkstelliging van redelijke uitkomsten in het goederenrecht.