HR, 04-09-2026, nr. 23/01387

Deze zaak gaat over een vrij uitzonderlijk geval. Het gaat namelijk om een inwoner van Nederland wiens inkomen zo laag is dat hij daarover nauwelijks inkomstenbelasting verschuldigd is. Maar toch is ten laste van hem een substantieel bedrag aan Belgische bronheffing ingehouden.

De Belgische bronheffing is ingehouden op dividenden. Deze bronheffing kan verrekend worden met de Nederlandse inkomstenbelasting. Die verrekening van Belgische bronheffing verloopt anders dan wanneer het zou gaan om Nederlandse dividendbelasting. Dit verschil pakt voor belanghebbende nadelig uit. Daarover klaagt hij met een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer neergelegd in art. 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en (in cassatie) een beroep op het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM en het recht op ongestoord genot van eigendom, neergelegd in art. 1 EP.

Het nadeel dat belanghebbende ondervindt, komt mede door de volgorde waarin heffingskortingen en bronheffingen afgetrokken worden. In binnenlandse situaties worden eerst de heffingskortingen afgetrokken van de belasting, en vindt daarna verrekening van dividendbelasting plaats. Buitenlandse bronheffingen worden echter in aftrek gebracht op de belasting vóórdat de heffingskortingen worden afgetrokken. Dit verschil is van belang omdat heffingskortingen niet ‘meegenomen’ kunnen worden naar een volgend belastingjaar en onverrekende bronheffing wel. Nederlandse dividendbelasting wordt zelfs onmiddellijk teruggegeven als er onvoldoende belasting verschuldigd is. Buitenlandse bronheffingen worden dan ‘op de lat geschreven’. Net als bij verliesverrekening geeft de inspecteur dan bij de aanslag een beschikking waarop het in toekomstige jaren nog te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronheffing staat vermeld.

In 2.4 van deze conclusie heb ik een overzicht opgenomen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2018 van belanghebbende. Uit dat overzicht volgt dat alleen in box 3 een te betalen bedrag aan belasting is berekend (€ 3.266), dat daarop de Belgische bronbelasting (€ 3.173) in mindering is gebracht en dat vervolgens van de heffingskortingen (€ 2.396) nog maar een bedrag van € 93 kon worden toegepast; de rest is ‘verdampt’. Voor de helderheid neem ik hieronder alvast dat overzicht op, met daarna een weergave van de situatie die zou zijn ontstaan als belanghebbende de aandelen had gehouden in een Nederlandse vennootschap in plaats van een Belgische. Daarmee spreekt mijns inziens de aanleiding van het beroep van belanghebbende het meest tot de verbeelding.

Eerst de werkelijke situatie zoals verwerkt in de aanslag IB/PVV 2018. Hier ‘verdampt’ het grootste deel van de heffingskortingen (€ 2.303 van € 2.396), want zij komen pas in beeld nadat de aftrek buitenlandse bronheffing is toegepast1.:

Als belanghebbende had belegd in aandelen in een Nederlandse vennootschap, dan was de volgorde van verrekening omgekeerd geweest. Hij had dan de heffingskortingen kunnen verzilveren en zou de dividendbelasting hebben teruggekregen2.:

In de hoofdstukken 2 en 3 van deze conclusie schets ik het procesverloop van deze zaak.

In hoofdstuk 4 van deze conclusie zet ik uiteen hoe naar Nederlands nationaal recht binnenlandse dividendbelasting en buitenlandse bronheffingen verrekend worden bij de heffing van IB/PVV van een particuliere belegger die binnenlandse belastingplichtige is.

In hoofdstuk 5 behandel ik de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer en de voor deze zaak relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) daarover.

In hoofdstuk 6 ga ik in op het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM en het recht op ongestoord genot van eigendom, gegarandeerd door art. 1 EP. Tevens ga ik in op de vraag of voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op die verdragsbepalingen.

Deze conclusie wordt in hoofdstuk 7 afgerond met een beschouwing. In die beschouwing kom ik tot de slotsom dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op teruggaaf bij de aanslag voor 2018 van de Belgische bronbelasting alsof het Nederlandse dividendbelasting is. Het recht van de Unie dwingt de lidstaten niet tot daadwerkelijke terugbetaling van door andere lidstaten geheven bronbelastingen.3.Ik twijfel over het antwoord op de vraag of de volgorde van verrekening van heffingskortingen en bronheffingen, anders mag zijn dan de volgorde waarin heffingskortingen en (Nederlandse) dividendbelasting verrekend worden. Als belanghebbende gelijk heeft met zijn stelling dat de andere volgorde van verrekening in grensoverschrijdende situaties een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer oplevert, dan twijfel ik er niet over dat daarvoor geen goede rechtvaardigingsgrond aanwezig is.4.Verder meen ik dat het beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP belanghebbende niet kan baten.5.

Vanwege mijn zojuist bedoelde twijfel geef ik uw Raad in overweging een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ. U zou deze zaak samen met de zaken waarin A-G Wattel op 31 maart 2023 concludeerde6.naar het Luxemburgse hof kunnen sturen, om in algemene zin vragen te stellen over de houdbaarheid van de rechtspraak van het HvJ over de verplichting van woonstaten met betrekking tot het in aanmerking nemen van persoonlijke belastingvoordelen.

Maar als u er niet voor kiest de rechtspraak van het HvJ op dit punt ter discussie te stellen dan zou uw Raad voor de formulering van de in deze zaak te stellen vraag aansluiting kunnen zoeken bij de bewoordingen van de verklaring voor recht in het arrest Imfeld-Garcet, weergegeven in 5.16 van deze conclusie. In deze zaak zou de aan het HvJ te stellen vraag aldus kunnen luiden:

Dient artikel 49 VWEU aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een belastingregeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat inwoners van die staat een bepaald belastingvoordeel (de heffingskortingen) in relatief zeldzame gevallen verliezen als gevolg van de omstandigheid dat de door hen verschuldigde inkomstenbelasting eerst wordt verminderd met door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting op dividenden, terwijl die inwoners de heffingskortingen wel zouden krijgen indien de bronbelasting zou zijn ingehouden door de lidstaat waarin zij wonen, en is hierbij van belang of de in die staat te betalen belasting al nihil is voordat de heffingskortingen in aftrek zijn gebracht?

De feiten

Deze zaak gaat over de aan belanghebbende opgelegde aanslag IB/PVV voor het jaar 2018. In het bijzonder gaat de zaak over de verrekening van Belgische bronheffing. Die bronheffing was in 2017 ingehouden op een dividend groot € 21.150 dat in dat jaar aan belanghebbende was uitgekeerd. De aandelen waarop dit dividend was uitgekeerd had belanghebbende in 2017 gekocht. De Belgische bronbelasting op dit dividend bedroeg 30 procent. Na de dividenduitkering heeft belanghebbende deze aandelen in 2017 weer verkocht.

In zijn aangifte IB/PVV 2017 heeft belanghebbende de bruto dividenduitkering vermeld en verzocht om aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De Inspecteur heeft de aftrek bepaald op 15 procent, ofwel € 3.173. Omdat het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3) volgens de aangifte nihil bedroeg, kwam het niet tot verrekening. De Inspecteur heeft daarom gelijktijdig met de aanslag IB/PVV 2017 een beschikking verrekenbare buitenlandse bronheffing (voortwentelingsbeschikking) vastgesteld ten bedrage van € 3.173.

Ook voor 2018, het jaar waarover deze procedure gaat, deed belanghebbende aangifte IB/PVV. Het belastbare inkomen uit werk en woning (box 1) bedroeg, na aftrek van de persoonsgebonden aftrek wegens studiekosten, nihil. Het box 3-inkomen bedroeg, na aftrek van het restant van de persoonsgebonden aftrek wegens studiekosten, € 10.888.

De aanslag IB/PVV 2018 vermeldt:

Aldus is bij belanghebbende eerst de aftrek buitenlandse bronheffing uit de voortwentelingsbeschikking in mindering gebracht op de box 3-belasting, vóórdat de heffingskortingen werden toegepast. Na aftrek van die buitenlandse bronheffing resteerde een te betalen belastingbedrag van € 93. De heffingskortingen bedroegen in totaal € 2.396, maar daarvan kon slechts € 93 in aanmerking worden genomen. Het restant is ‘verdampt’. Hiertegen is belanghebbende opgekomen in bezwaar en beroep.

Rechtbank Gelderland7.

Voor de rechtbank Gelderland (de Rechtbank) stelde belanghebbende dat de heffingskortingen moeten worden toegepast vóór de voorkomingsaftrek. In dat geval wordt het gehele bedrag aan heffingskortingen toegepast en resteert een bedrag van € 2.303 aan vooruit te wentelen bronheffing. De door de Inspecteur toegepaste volgorde is volgens belanghebbende in strijd met het vrije verkeer van kapitaal uit art. 63(1) VWEU. Tijdens de zitting heeft belanghebbende ook gesteld dat de te verrekenen bronheffing in 2017 als voorheffing op de inkomstenbelasting beschouwd had moeten worden.8.

De Inspecteur voerde aan dat hij voor 2017 ten onrechte voorkomingsaftrek heeft verleend, aangezien de aandelen in 2017 geen onderdeel uitmaakten van de rendementsgrondslag sparen en beleggen. De voortwentelingsbeschikking is volgens de Inspecteur dus ten onrechte vastgesteld. Verder betwistte de Inspecteur de strijdigheid met het vrije kapitaalverkeer.

De Rechtbank heeft geoordeeld in het nadeel van belanghebbende. Uit het belastingverdrag met België9.volgt volgens de Rechtbank dat de Inspecteur alleen is gehouden om voorkomingsaftrek te verlenen als België bronbelasting over de dividenden heeft geheven én de vermogensbestanddelen waaruit het dividend opkomt, zijn opgenomen in de rendementsgrondslag sparen en beleggen. Aangezien belanghebbende de aandelen na 1 januari 2017 heeft verworven, maakten deze geen deel uit van die rendementsgrondslag voor 2017. Belanghebbende heeft het aandelenbezit niet opgenomen in de aangifte IB/PVV 2017 en de Inspecteur heeft dit ook niet betrokken in de heffing, zodat de dividendinkomsten niet dubbel belast zijn. De Inspecteur heeft dus over 2017 ten onrechte voorkomingsaftrek verleend en ten onrechte een voortwentelingsbeschikking vastgesteld, aldus de Rechtbank.10.

Als de Inspecteur die – volgens de Rechtbank onterechte – voortwentelingsbeschikking niet had genomen, was de aanslag voor 2018 uitgekomen op € 870 aan verschuldigde inkomstenbelasting. Daarmee heeft de Inspecteur dus niet de aanslag IB/PVV 2018 te hoog vastgesteld. Op basis van diezelfde redenering, namelijk dat belanghebbende geen recht had op de voorkomingsaftrek, is de Rechtbank niet toegekomen aan de stelling van belanghebbende dat de volgorde van verrekening van bronheffing en heffingskortingen in strijd is met het vrije kapitaalverkeer. Bij juiste wetstoepassing zou immers geen buitenlandse bronheffing verrekend zijn.11.

Ook is de Rechtbank niet toegekomen aan behandeling van de stelling van belanghebbende dat de buitenlandse bronheffing als voorheffing had moeten worden beschouwd, en dat de verrekening onmiddellijk tot een teruggaaf had moeten leiden. Dat punt betreft de aanslag IB/PVV 2017 en valt dus buiten het kader van dit geding, aldus de Rechtbank.12.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden13.

Voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) herhaalde belanghebbende zijn beroep op het Unierechtelijke vrije verkeer van kapitaal. Hij stelde primair dat Belgische bronbelasting op dezelfde wijze moet worden verrekend als Nederlandse dividendbelasting, en dat aan hem over 2018 een teruggaaf toekomt van € 2.303.14.Subsidiair stelde belanghebbende dat het bedrag van € 2.303 bij de aanslag voor 2018 in een voortwentelingsbeschikking moet worden vastgelegd, zodat hij dit bedrag in de jaren na 2018 kan verrekenen.

Anders dan in beroep, heeft de Inspecteur voor het Hof betoogd dat de aanslag en voortwentelingsbeschikking voor 2017 juist zijn. Er is echter volgens de Inspecteur geen strijd met het vrij verkeer van kapitaal, omdat buitenlandse bronbelasting en Nederlandse dividendbelasting niet op één lijn kunnen worden gesteld en de wetgever ook duidelijk en bewust onderscheid heeft aangebracht tussen de wijze waarop rekening wordt gehouden met beide heffingen. Het gaat dus volgens de Inspecteur niet om gelijke gevallen.

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Aangaande het primaire standpunt van belanghebbende, heeft het Hof geoordeeld dat het Europees recht niet dwingt tot een gelijke behandeling van binnenlandse dividenden en dividenden uit een andere lidstaat. Geen bepaling schrijft voor dat ingehouden buitenlandse bronbelasting tot ongelimiteerde teruggaaf moet leiden. Als dat anders zou zijn, zou dat ertoe leiden dat lidstaten gedwongen zijn de door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting te restitueren. De zogenoemde eerste limiet bij de verrekening van buitenlandse belastingen zou in dat geval niet toelaatbaar zou zijn. Een dergelijke vergaande werking van de vrijheid van kapitaalverkeer dan wel een andere Europeesrechtelijke bepaling vindt volgens het Hof geen steun in het recht.

Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende is door het Hof verworpen, volgens het Hof zijn de situaties van beleggers in binnenlandse aandelen en beleggers in aandelen uit andere lidstaten niet objectief vergelijkbaar. Daarnaast wordt het verschil in behandeling gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof oordeelde:

“4.20 Bij de behandeling hiervoor door het Hof van het primaire standpunt van belanghebbende is reeds gebleken dat, waar het de toepassing van artikel 2.7 van de Wet IB 2001 en de bepaling van de voorkoming van de dubbele belastingheffing betreft, de situatie van de binnenlandse belastingplichtige die dividend heeft ontvangen waarop dividendbelasting is ingehouden en die van een belastingplichtige als belanghebbende die in een eerder jaar dividend van een in België gevestigde vennootschap heeft ontvangen waarop Belgische bronbelasting is ingehouden en in verband waarmee een voortwentelingsbeschikking is afgegeven, naar het oordeel van het Hof niet objectief vergelijkbaar zijn. Reeds op grond daarvan kan worden geoordeeld dat artikel 2.7 van de Wet IB 2001 verenigbaar is met de Verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer.

Ook om dwingende redenen van algemeen belang kan naar het oordeel van het Hof tot deze conclusie worden gekomen omdat er goede redenen zijn om te kiezen voor de volgorde van verrekening van de voortwentelingsbeschikking en de heffingskortingen zoals is gedaan in de onderhavige belastingbepalingen. Door de volgorde die thans wettelijk is voorgeschreven wordt voorkomen dat, uitgaande van de te respecteren keuze van de wetgever om het premiegedeelte van de heffingskortingen slechts in mindering op de belasting over het box 1-inkomen te laten komen, een ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen moet worden gemaakt. Daar komt bij dat, naar de stellige overtuiging van het Hof, gevallen als dat van belanghebbende (geen belastbaar box 1-inkomen doordat de persoonlijke aftrekposten hoger zijn dan de arbeidsinkomsten waardoor de heffingskortingen niet kunnen worden vergolden, en verrekenbare buitenlandse bronbelasting) niet vaak voor zullen komen. Het is een te respecteren keuze van de wetgever om voor die relatief weinige gevallen niet een ander, ingewikkelder systeem op te zetten. De opmerking in de wetsgeschiedenis met betrekking tot de onderhavige bepalingen dat misbruik moet worden voorkomen, op welke opmerking belanghebbende heeft gewezen, speelt in dit geval niet. Belanghebbende heeft weliswaar aangevoerd dat een tegenbewijsregeling ontbreekt hetgeen naar zijn mening strijdig is met EU-recht, maar in die wetsgeschiedenis is die opmerking slechts gemaakt bij het voorstel de verrekening van buitenlandse bronbelasting op box 3-inkomen met belasting over box 1- en box 2-inkomen te laten vervallen. Dit een en ander doet zich in 2018 voor belanghebbende niet voor.

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.”

Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende voegt in cassatie aan zijn door het Hof verworpen beroep op art. 63 VWEU toe dat de in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde in strijd is met het recht op ongestoord genot van eigendom, dat is neergelegd in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en met het discriminatieverbod, neergelegd in art. 14 EVRM.

In het kader van zijn beroep op art. 63 VWEU onderschrijft belanghebbende het oordeel van het Hof15.dat de verschillende wijze waarop binnenlandse en buitenlandse dividenden kunnen worden verrekend een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal is, die in beginsel wordt verboden door art. 63 VWEU. Belanghebbende bestrijdt echter het oordeel van het Hof16.dat dwingende redenen van algemeen belang deze belemmering rechtvaardigen. Hij betoogt in dit verband:

“Het Hof geeft aan dat het een te respecteren keuze van de wetgever is om het premiegedeelte van de heffingskortingen slechts in mindering te laten komen op de belasting over het box 1-inkomen en dat anders een ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen moet worden gemaakt (r.o. 4.21). Aangezien ik binnenlands belastingplichtige ben en verplicht verzekerd ben voor de volksverzekeringen, heb ik recht op de volledige heffingskortingen bestaande uit zowel het premiedeel als het belastingdeel. Het systeem wordt naar mijn mening dan ook niet ingewikkelder door de verrekeningsvolgorde om te draaien, door eerst de heffingskortingen toe te passen en daarna de bronbelasting.”17.

In het kader van zijn beroep op art. 1 EP betoogt belanghebbende dat zijn recht op verrekening van buitenlandse bronbelasting moet worden gezien als een bezit (‘possession’). Door de manier waarop buitenlandse bronbelasting voor verrekening in aanmerking wordt genomen gaat dit bezit (gedeeltelijk) teniet, en dat leidt in zijn geval tot een individuele en buitensporige last, aldus belanghebbende.

In het kader van zijn beroep op art. 14 EVRM betoogt belanghebbende dat de verrekening van buitenlandse bronbelasting ten onrechte anders is geregeld dan de verrekening van binnenlandse bronbelasting. In het bijzonder klaagt belanghebbende erover dat voor iemand met een laag inkomen de effectieve belastingdruk op uit België afkomstig dividend hoger is dan op binnenlands dividend.

Belanghebbende verbindt aan zijn beroep op art. 1 EP en art. 14 EVRM niet een klacht tegen een concreet oordeel van het Hof. Het Hof heeft zich ook niet uitgelaten over de toepassing van die verdragsbepalingen in dit geval. Belanghebbende stelt in cassatie niet dat het Hof heeft verzuimd een stelling van hem over schending van die verdragsbepalingen te behandelen. In het dossier heb ik ook niet kunnen terugvinden dat belanghebbende zich voor het Hof zich daarop heeft beroepen. Ik kom hierop terug aan het eind van deze conclusie.18.

Net als voor het Hof concludeert belanghebbende primair tot verrekening van de Belgische bronbelasting alsof het Nederlandse dividendbelasting is, hetgeen leidt tot een aanslag van (na verrekening) negatief € 2.303, en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van een voortwentelingsbeschikking groot € 2.303.

Verweer van de staatssecretaris van Financiën

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) stelt in verweer dat de wet geen aanleiding geeft van de toegepaste volgorde af te wijken. Ook het Unierecht dwingt Nederland volgens de Staatssecretaris niet tot gelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse bronbelasting. Als dat namelijk zo zou zijn, voorziet de Staatssecretaris onder omstandigheden voor Nederland een restitutieverplichting van door andere lidstaten ingehouden bronbelasting.

Daarnaast stelt de Staatssecretaris dat het mensenrechtelijke discriminatieverbod niet geschonden is. De wetgever heeft op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor toepassing van de verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd, en zo ja, of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor verschillende behandeling. Het gaat in casu niet om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst. Volgens de Staatssecretaris dient dan het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij het evident van redelijke grond is ontbloot.

Op grond van de parlementaire behandeling betoogt de Staatssecretaris dat de door belanghebbende bestreden systematiek een weloverwogen keuze van de wetgever is geweest. Daarmee kan niet worden gezegd dat de keuze van de wetgever evident van iedere redelijke grond is ontbloot. Dat geldt ook voor de keuze van de wetgever om alleen binnenlandse dividendbelasting te beschouwen als verrekenbare voorheffing als bedoeld in art. 9.2(1)b Wet IB 2001.

Het geschil draait in de kern om de twee verschillen die voor een particuliere dividendgenieter bestaan tussen de behandeling van dividenden uit Nederlands aandelenbezit, en dividenden uit Belgisch aandelenbezit. Die twee verschillen moeten naar mijn mening naast elkaar worden behandeld omdat zij in twee verschillende EU-rechtelijke jurisprudentielijnen passen.

Het eerste verschil in behandeling is gelegen in de omstandigheid dat Nederlandse dividendbelasting in het jaar van heffing kan leiden tot een teruggaaf als de voorheffing de IB/PVV overstijgt, terwijl Belgische bronheffing op dividenden in een dergelijk geval ‘op de lat’ geschreven wordt. De belegger kan de resterende bronheffing verrekenen met de box 3-belasting over een later jaar. Dit leidt tot de vraag of lidstaten van de EU bij het wegnemen van juridische dubbele heffing op dividenden een dergelijk temporeel onderscheid mogen maken tussen binnenlandse en (inkomende) buitenlandse dividenden.

Het tweede verschil in behandeling ziet op de volgorde waarin de heffingskortingen en de Nederlandse of Belgische bronheffing in mindering worden gebracht op de IB/PVV. Deze heffingskortingen zijn in EU-jargon belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie van de belanghebbende.19.Ik noem die voordelen hierna ook wel persoonlijke tegemoetkomingen. De heffingskortingen worden in mindering gebracht op de IB/PVV vóórdat de Nederlandse bronheffing (dividendbelasting) wordt verrekend. Een exces aan dividendbelasting wordt teruggegeven. Belgische bronheffing wordt echter al bij de berekening van de box 3-belasting in aanmerking genomen, en daarna wordt de heffingskorting in mindering gebracht op het gezamenlijke bedrag van de belasting op het inkomen uit de drie boxen samen. Deze volgorde is van belang omdat heffingskortingen kunnen ‘verdampen’. Zij kunnen niet tot een teruggaaf van belasting leiden, en kunnen evenmin ‘op de lat’ geschreven worden voor verrekening met de belasting over een ander jaar. Zo kan het gebeuren dat een persoonlijke tegemoetkoming ‘verdampt’ als gevolg van de keuze om in buitenlandse aandelen te beleggen, in plaats van in binnenlandse. Dit leidt tot de vraag of het recht van de Unie toelaat dat een lidstaat een (uiteindelijk) lagere persoonlijke tegemoetkoming verstrekt aan een inwoner die belegt in aandelen uit andere lidstaten dan aan iemand die belegt in binnenlandse aandelen.

Hierna behandel ik in 4.6 tot en met 4.8 van deze conclusie de wettelijke voorschriften op grond waarvan bij een belegger in Nederlandse aandelen eerst de heffingskorting in mindering wordt gebracht op het gezamenlijk bedrag van de belasting op het inkomen uit de drie boxen en vervolgens dividendbelasting als voorheffing wordt verrekend met de verschuldigde IB/PVV.

Daarna behandeling ik in 4.9 tot en met 4.14 van deze conclusie de wettelijke voorschriften en de bepalingen in het verdrag met België op grond waarvan uit België komend dividend eerst in mindering wordt gebracht op de box 3-belasting, waarna de heffingskorting in aftrek komt op het gezamenlijke bedrag van de belasting op het inkomen uit de drie boxen. Het verdient overigens opmerking dat het Hof dat in zijn uitspraak naar mijn mening volledig heeft gedaan, zodat ik daar grotendeels bij aansluit.

De verrekening bij Nederlands dividend

De heffingskorting en de dividendbelasting worden in mindering gebracht op de verschuldigde belasting. Voor de heffingskorting volgt dit uit art. 2.7(1) IB Wet 2001 waar is bepaald:

“De over een kalenderjaar verschuldigde inkomstenbelasting is het gezamenlijke bedrag van de over het kalenderjaar berekende belasting op:

a. het belastbare inkomen uit werk en woning;

b. het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en

c. het belastbare inkomen uit sparen en beleggen.

Voor belastingplichtigen die gedurende het gehele kalenderjaar of een gedeelte daarvan binnenlandse belastingplichtige of kwalificerende buitenlandse belastingplichtige als bedoeld in artikel 7.8 zijn, wordt het op grond van de eerste volzin berekende gezamenlijke bedrag, na toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, verminderd met het bedrag van de heffingskorting voor de inkomstenbelasting (artikel 8.3).”20.

In art. 8.8 Wet IB 2001 is de in aanmerking te nemen heffingskorting gemaximeerd op het bedrag van de gecombineerde inkomensheffing. Die gecombineerde inkomensheffing is in art. 8.1(1)(b) Wet IB 2001 gedefinieerd als:

“het gezamenlijke bedrag, na toepassing van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, van de belasting op het belastbare inkomen uit werk en woning, de belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang, de belasting op het belastbare inkomen uit sparen en beleggen en de volgens artikel 10 van de Wet financiering sociale verzekeringen berekende premie voor de volksverzekeringen”.

In art. 9.2(1)(b) Wet IB 2001 is de geheven (Nederlandse) dividendbelasting aangewezen als voorheffing op de inkomstenbelasting. En volgens art. 15 AWR worden:

“(…) de in de belastingwet aangewezen voorheffingen (..) verrekend met de aanslag, dan wel – voor zoveel nodig – bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking”.

En wie nog mocht twijfelen over de vraag of deze verrekening ook tot een teruggaaf kan leiden wordt gerustgesteld door de volgende passage uit de memorie van toelichting uit 1954:

“In overeenstemming met de bestaande practijk zal, ingeval de in het eerste lid21.voorgeschreven aftrek tot een negatieve uitkomst leidt, het aanslagbiljet waarop de definitieve aanslag voorkomt een „saldo te verrekenen of terug te ontvangen" aanwijzen.”22.

Verrekening bij Belgisch dividend

Voor de als binnenlandse belastingplichtige aangemerkte particuliere belegger vallen de opbrengsten van aandelen in box 3. Het maakt daarbij niet uit of is belegd in Nederlandse of in buitenlandse vennootschappen. De aandelen worden gerekend tot de grondslag sparen en beleggen, bedoeld in art. 5.2(1) Wet IB 2001, waarover op forfaitaire wijze inkomstenbelasting wordt geheven. En ten aanzien van Belgische dividenden staat het Verdrag die heffing ook toe. Zie art. 10(1) van het Verdrag:

“Artikel 10 Dividenden

1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast”.

Op grond van art. 10(2) van het Verdrag mag ook België deze dividenden in de heffing betrekken, maar de geheven belasting mag niet hoger zijn dan 15 percent van de dividenden:

“Deze dividenden mogen echter ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan:

a.(…)

b.15 percent van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen.”

Het Verdrag schrijft vervolgens in art. 23(2)c voor dat Nederland een aftrek op de berekende Nederlandse belasting verleent:

“Artikel 23

(…)

2. In Nederland wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden:

(…)

c. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens artikel 10, paragraaf 2, artikel 11, paragraaf 2, artikel 16 en artikel 17 van dit Verdrag in België mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in paragraaf 2, subparagraaf a, bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. (…)”

Over deze overeenkomstig de Nederlandse wetgeving te berekenen aftrek vermeldt de gemeenschappelijke toelichting op art. 23:

“Voor de inkomensbestanddelen die in de grondslag als bedoeld in subparagraaf a zijn begrepen en die ingevolge artikel 10, paragraaf 2, artikel 11, paragraaf 2, artikel 16 en artikel 17 in België mogen worden belast, wordt ingevolge subparagraaf c voorkoming van dubbele belasting verleend door toepassing van de in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 neergelegde verrekeningsmethode.”23.

Deze verrekeningsmethode is te vinden in art. 25 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (het BvdB 2001):

“1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend in verband met ontvangen dividenden, interest en royalty's indien:

a. (…);

b. (…), en

c. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen die vanwege dat ontwikkelingsland, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting. De belasting die vanwege andere Mogendheden is geheven over dividenden, interest en royalty's wordt tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan tot 15% van de desbetreffende dividenden, interest en royalty's.

3. Artikel 16 is van overeenkomstige toepassing.

4. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 24, ten hoogste het bedrag aan berekende belasting op het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen.”

Indien de buitenlandse bronbelasting niet volledig kan worden verrekend met de box 3-belasting, wordt op grond van art. 25a BvdB 2001 het bedrag aan niet verrekende buitenlandse bronbelasting voortgewenteld. Dit artikel luidt als volgt:

“Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting, bedoeld in artikel 25, dat door de toepassing van het vierde lid van dat artikel niet leidt tot een vermindering van inkomstenbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgend jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Totstandkomingsgeschiedenis

De in art. 2.7(1) Wet IB 2001 opgenomen regel dat eerst regelingen ter voorkoming van dubbele belasting worden toegepast, en daarna de heffingskorting, stamt uit de Veegwet Wet IB 2001. Daar is die regel als volgt toegelicht:

“De voorgestelde wijziging van artikel 2.7 houdt verband met de wijze waarop de voorkoming van dubbele belasting bij aanwezigheid van buitenlandse inkomensbestanddelen zal worden geregeld in het Besluit voorkoming dubbele belasting. Deze voorkoming zal, zoals ook al aangegeven in de parlementaire stukken rond de belastingherziening 2001, per box afzonderlijk worden vormgegeven. Hierbij wordt er om praktische redenen voor gekozen om de vermindering van inkomstenbelasting ter voorkoming van dubbele belasting te laten voorgaan op de vermindering van de belasting met – meestal het belastingdeel van – de heffingskorting. Eenzelfde systematiek zal worden gehanteerd bij de voorkoming van dubbele belasting onder de verdragen. In concreto betekent dit dat eerst per box – uitgaande van de berekende belasting over die box in de zin van artikel 2.7, eerste lid, eerste volzin, Wet inkomstenbelasting 2001 – de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting wordt bepaald. De aldus berekende voorkomingsbedragen komen in mindering op de in totaal volgens de nationale wetgeving verschuldigde inkomstenbelasting. Op basis van het na die vermindering nog verschuldigde belastingbedrag wordt vervolgens de regeling inzake de heffingskorting toegepast. Met de onderhavige wijziging wordt dit laatste aspect in de Wet inkomstenbelasting 2001 tot uitdrukking gebracht. Verdient een belastingplichtige bijvoorbeeld zijn gehele arbeidsinkomen in het buitenland, dan wordt voor het totale verschuldigde belastingbedrag daarvan voorkoming verleend. Heeft de belastingplichtige geen overige inkomsten, dan resteert na voorkoming geen te betalen belastingbedrag. Vermindering met het belastingdeel van de heffingskorting is dan niet meer aan de orde. Voor belastingplichtigen met een gedeeltelijk buitenlands inkomen zal de gekozen benadering in het algemeen gunstig uitpakken omdat de heffingskorting aldus geheel wordt toegerekend aan de belasting over het niet-buitenlandse deel van het inkomen. Op de vormgeving van de voorkomingsregels vanaf 2001 zal nader worden ingegaan in de nota van toelichting op het nog te verschijnen nieuwe Besluit voorkoming dubbele belasting 2001.”24.

Hierin komen dus de praktische redenen terug die de Staatssecretaris aanhaalt in zijn verweer in cassatie. Het wordt mij evenwel nog niet helemaal duidelijk wat die redenen dan behelzen. De verwachting dat de gekozen benadering in het algemeen gunstig zal uitpakken kan ik plaatsen als dubbele belasting wordt voorkomen met toepassing van de vrijstellingsmethode. Als eerst de heffingskorting zou worden afgetrokken van de (zonder voorkoming) over het wereldinkomen verschuldigde belasting, en daarna pas de voorkomingsbreuk zou worden toegepast op de aldus berekende inkomstenbelasting, zou alleen een gedeelte van de heffingskorting daadwerkelijk tot een vermindering van de in Nederland te betalen belasting leiden. Dat zou nadelig uitpakken voor iemand die in Nederland voldoende inkomen heeft om de heffingskortingen te gelde te maken. Maar als de verrekeningsmethode wordt toegepast – zoals in dit geval voor Belgische bronheffing op dividenden – dan zie ik niet onmiddellijk hoe de gekozen methodiek gunstig zou kunnen uitpakken ten opzichte van een omgekeerde volgorde van verrekening.

Daarvoor, in dezelfde memorie van toelichting, is in verband met de heffingskorting het volgende opgenomen:

“Heffingskorting

Op zichzelf zou, uitgaande van een technische aanpassing, voor de heffingskorting dezelfde lijn – evenredige toerekening – kunnen worden gekozen als die onder het Besluit 1989 wordt gevolgd bij de persoonlijke aftrekposten en de belastingvrije som, en die onder het nieuwe Besluit 2001 wordt gehandhaafd bij de persoonsgebonden aftrekposten. In de systematiek van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt de heffingskorting echter niet toegerekend aan de verschillende boxen. De verschuldigde belasting over elk van de boxen wordt opgeteld, en vervolgens wordt op

het totaal de heffingskorting in mindering gebracht (artikel 2.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Omdat de voorkoming per box zal plaatsvinden, zou een evenredige toerekening van de heffingskorting aan buitenlands en overig inkomen betekenen dat deze eerst – en uitsluitend voor de berekening van de voorkoming van dubbele belasting – aan de verschillende boxen moet worden toegerekend. Hierbij zou dan ook een eventuele aan de partner uitbetaalde heffingskorting moeten worden begrepen. Dit zou de vormgeving en de uitvoering van de regeling ter voorkoming van dubbele belasting in betekenende mate compliceren. Voorts is van belang dat voor de voorkoming van dubbele belasting in beginsel alleen het – beperkte – belastingdeel van de heffingskorting relevant is.

Om praktische redenen is er daarom bij binnenlandse belastingplichtigen voor gekozen om de vermindering van inkomstenbelasting ter voorkoming van dubbele belasting te laten voorgaan op de vermindering van de belasting met – meestal het belastingdeel van – de heffingskorting. Dit geldt zowel voor de voorkoming op grond van het Besluit 2001 als voor de voorkoming op grond van de belastingverdragen. De gekozen systematiek houdt in dat de heffingskorting volledig in mindering komt op de belasting over het niet-buitenlandse deel van het inkomen, dat wil zeggen op de belasting waarvoor geen voorkoming wordt verkregen. In concreto betekent het voorgaande dat eerst per box – uitgaande van de berekende belasting over die box in de zin van artikel 2.7, eerste lid, eerste volzin, Wet IB 2001 – de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting wordt bepaald. De aldus berekende voorkomingsbedragen komen in mindering op de in totaal volgens de nationale wetgeving verschuldigde inkomstenbelasting. Op basis van het na die vermindering nog verschuldigde belastingbedrag wordt vervolgens de regeling van de heffingskorting toegepast.

In de Veegwet Wet inkomstenbelasting 2001 wordt de regeling van de heffingskorting in de Wet inkomstenbelasting 2001 op dienovereenkomstige wijze aangepast. (…)”25.

De voorkomingsregels zijn dus door de wetgever in deze verhouding met de heffingskorting opgesteld, om de vormgeving en uitvoering van de heffingssystematiek niet ‘in betekenende mate’ te compliceren.

De later verschenen nota van toelichting bij het BvdB 2001 vermeldt vervolgens over de verrekening van buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty’s van art. 25 BvdB 2001:

“(…) Voor wat betreft de volgorde van voorkomingsaanspraken is uitdrukkelijk aangegeven dat de overige vermindering op basis van het Besluit – en uiteraard die op grond van belastingverdragen – voorgaan. Op deze wijze wordt bereikt dat de belastingplichtige zo veel mogelijk voorkomingsaanspraken te gelde kan maken.

Niettegenstaande het voorgaande blijft er toch een verschil bestaan tussen de verrekening van buitenlandse bronbelasting en de verrekening van een Nederlandse voorheffing als de dividendbelasting. De regels ter voorkoming van dubbele belasting, waaronder de verrekening van buitenlandse bronbelasting in box III, worden toegepast vóór de vermindering met de heffingskorting. Resteert na voorkoming onvoldoende belasting, dan kan de heffingskorting niet of maar ten dele worden benut. De verrekening van een voorheffing als de dividendbelasting geschiedt na vermindering met de heffingskorting. Een eventueel niet te verrekenen bedrag aan dividendbelasting wordt uitbetaald. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt dat de heffingskorting alleen wordt toegepast voor belasting die daadwerkelijk in Nederland is verschuldigd. De dividendbelasting is – een voorheffing van – een dergelijke belasting. Een buitenlandse bronbelasting niet. Het praktische belang van een en ander is overigens in zoverre beperkt dat het hierbij slechts om incidentele situaties zal gaan. Verder gaat het bij het belastingdeel van heffingskorting om een relatief beperkt bedrag. (…)”26.

Hieruit volgt dat de wetgever uitdrukkelijk in overweging heeft genomen dat de gekozen systematiek zo veel mogelijk de toepassing van voorkomingsaanspraken toelaat. Eventuele ongunstige uitwerking voor binnenlandse belastingplichtigen met verrekenbare buitenlandse bronbelasting, is verwacht beperkt te blijven tot incidentele gevallen.

De verdragstekst

Belanghebbende doet een beroep op het vrije verkeer van kapitaal, neergelegd in art. 63 VWEU. Dit artikel luidt:

“1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

Art. 65 VWEU gaat vervolgens in op gerechtvaardigde belemmeringen van het verbod uit art. 63 VWEU:

“1. Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten:

a. de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.

2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met de Verdragen.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63.

4. (…)”

Juridische dubbele heffing over dividenden

Op het terrein van de juridische dubbele heffing27.over dividenden, heeft het HvJ de ruimte die de artt. 63 en 65 VWEU bieden voor interpretatie, ingevuld door de fiscale vrijheid van de lidstaten het zwaarst te laten wegen. Dit bleek pregnant in het arrest van het HvJ in de zaak Kerckhaert en Morres28.. Het in België wonende echtpaar Kerckhaert-Morres had belegd in Franse aandelen en daaruit dividenden genoten. Op die dividenden werd een Franse bronheffing ingehouden, en in België waren de dividenden belast op dezelfde wijze als dividenden uit een binnenlandse bron. De Franse bronheffing kon echter in België niet worden verrekend.29.De rechtbank van eerste aanleg in Gent had aan het HvJ gevraagd of dat wel mocht. Het HvJ beantwoordde die vraag in bevestigende zin:

“20 In omstandigheden als die in casu zijn de nadelige gevolgen die de toepassing van een inkomstenbelastingstelsel zoals de Belgische regeling in het hoofdgeding kan meebrengen, het gevolg van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten.

21 In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting zoals bedoeld in artikel 293 EG, ertoe strekken de negatieve effecten voor de werking van de interne markt weg te werken of te verminderen die voortvloeien uit het in het vorige punt genoemde naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels.

22 Het gemeenschapsrecht voorziet in de huidige stand van ontwikkeling ervan en voor een situatie als in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), het Verdrag van 23 juli 1990 tot afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10), en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (PB L 157, blz. 38), is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht immers geen enkele unificatie‑ of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld.

23 Bijgevolg staat het aan de lidstaten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om situaties als in het hoofdgeding te voorkomen, door met name de in de internationale belastingpraktijk gehanteerde verdelingscriteria toe te passen. Dat is in wezen het doel van de Overeenkomst tussen België en Frankrijk, die de belastingbevoegdheid tussen de Franse Republiek en het Koninkrijk België in dergelijke situaties verdeelt. Deze overeenkomst is in het onderhavige prejudiciële verzoek evenwel niet aan de orde.

24 Gelet op deze overwegingen moet op de voorgelegde vraag worden geantwoord dat artikel 73 B, lid 1, van het Verdrag zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals de Belgische belastingwetgeving, die in het kader van de inkomstenbelasting hetzelfde uniforme belastingtarief toepast op dividenden van aandelen van in deze lidstaat gevestigde vennootschappen en op dividenden van aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen en niet voorziet in de mogelijkheid om de in die andere lidstaat aan de bron geheven belasting te verrekenen.”

Het HvJ bevestigde in 2009 deze lijn in zijn arrest in de zaak Damseaux:

“35 (…) artikel 56 EG (verzet) zich niet (…) tegen een bilateraal belastingverdrag zoals aan de orde in het hoofdgeding, op grond waarvan dividenden die door een in een lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder, in beide lidstaten kunnen worden belast, en dat er niet in voorziet dat op de lidstaat waar de aandeelhouder woont, een onvoorwaardelijke verplichting tot voorkoming van de daaruit voortvloeiende juridische dubbele belasting rust.”30.

Ook niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer handelt de lidstaat die in het ene belastingverdrag wèl en in het andere belastingverdrag niet een ongeclausuleerde verrekening verleent van bronbelasting op dividenden uit de verdragspartner. Door die verschillende belastingverdragen is de situatie van iemand die in het ene verdragsland belegt niet objectief vergelijkbaar met de persoon die in een ander verdragsland belegt. Dit blijkt uit het arrest Riskin en Timmermans uit 2016:

“33 (…) Het feit dat het betrokken voordeel enkel wordt toegekend aan Belgische inwoners die binnen de werkingssfeer van dat verdrag [ter voorkoming van dubbele belasting – RJK] vallen, kan niet worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de overige bepalingen van dat verdrag, aangezien (…) dat voordeel integrerend deel uitmaakt van de verdragsregels en bijdraagt tot het algehele evenwicht van de wederzijdse verhoudingen tussen de twee verdragsluitende Staten.

34 In deze omstandigheden bevinden Belgische inwoners als die in het hoofdgeding die dividenden ontvangen uit andere lidstaten, zoals de Republiek Polen, en die moeten voldoen aan de voorwaarde van artikel 285 WIB 92 willen zij in aanmerking komen voor de verrekening van de bronbelasting met de Belgische belasting, zich niet in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van Belgische inwoners die dividenden ontvangen uit een derde land waarmee het Koninkrijk België een bilateraal verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten waarin het recht op deze verrekening onvoorwaardelijk wordt toegekend.

35 Hieruit volgt dat een nadelige behandeling als die in het hoofdgeding, geen door de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal verboden belemmering vormt.”31.

Lidstaten zijn dus überhaupt niet verplicht om juridische dubbele heffing over dividenden uit andere lidstaten weg te nemen of te verzachten, ook niet als die lidstaat wel toestaat dat nationale bronbelasting op dividenden wordt verrekend, en ook niet als die lidstaat verrekening toestaat van bronbelasting uit sommige andere buitenlanden.

Nederland hoeft dus niet de dubbele juridische dubbele heffing over de Belgische dividenden ongedaan te maken. Maar Nederland doet dit wel, zij het dat een teveel aan buitenlandse bronbelasting niet door Nederland aan de belegger wordt teruggegeven. Dat exces aan buitenlandse bronbelasting wordt ‘op de lat’ geschreven, terwijl teveel geheven Nederlandse dividendbelasting wel leidt tot een teruggaaf van inkomstenbelasting aan de belegger. Staat het HvJ dit verschil in behandeling toe? Ik meen van wel.

Uit het arrest van het HvJ in de zaak Gilly blijkt dat het HvJ de omstandigheid dat de bronstaat hogere belastingen over bepaalde inkomsten heft, dan in de woonstaat verschuldigd zijn, in hoofdzaak toeschrijft:

“aan de dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende tarieftabellen voor de belastingen, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, aangezien een gemeenschapsregeling terzake ontbreekt.”32.

Bovendien zou volgens het HvJ een full credit-systeem het gevolg hebben dat de woonstaat:

“het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten.”33.

Aldus wordt aanvaard dat degene die dividenden geniet vanuit een andere lidstaat een minder vergaande mogelijkheid tot verrekening van bronheffing over die dividenden heeft dan degene die dividenden uit een binnenlandse bron ontvangt.34.Marres schrijft hierover:

“Credit States do not carry their capital export neutrality principle to the point of refunding domestic tax on other income if the foreign tax on the foreign subsidiary’s profit exceeds the domestic tax at parent level on the dividend received out of the subsidiary’s profit. Only a so-called ordinary indirect credit is granted (as opposed to full credit): the credit for underlying foreign corporation tax cannot exceed the amount of domestic corporation tax the parent company State levies itself on the grossed-up dividend. Credit is only required ‘up to the limit of the amount of the corresponding tax due’ (see Art. 4(1)). Refunding domestic tax due on other income cannot reasonably be required of a Member State, as also the CJEU considered – in a different context – in Case C-336/96, Gilly,1 (see Sections 16.3.3 and 21.4.4). On the other hand, if the foreign tax is lower than the home State tax, a credit State does levy (unlike an exemption State) additional home State tax until the level of home State taxation is reached (home neutrality). The CJEU judgments in the Cases C- 513/03, Van Hilten-Van der Heijden,2 C-446/04, Test Claimants FII GLO,3 C-436 and 437/08, Haribo and Salinen4 and FII GLO II5 show that the Court in principle accepts this asymmetrical and protective system because, although it is designed to take away all tax competitive advantages of investing abroad instead of at home, it does not – in principle and eventually – tax foreign source income more heavily than domestic source income and thus does not seem to offend the TFEU Freedoms. As the credit granted is ‘ordinary’, the parent company may find itself in an excess foreign tax credit position. Groups of companies of which the top holding company is based in a credit country may therefore use an EU intermediate holding company (a so-called ‘mixer’) to mix profits from moderate tax-level countries with profits from excess tax-level countries, so as to minimize excess foreign tax credit positions. Excess foreign tax credit may occur not only where the subsidiary State tax is higher than the parent company State tax, but also, e.g., where the parent company is in a loss position and is therefore not paying any domestic tax against which to offset the credit.

Usually, credit States allow excess foreign tax credit to be carried over to other fiscal years. The Directive does not contain any provisions on that matter. Case C-437/08, Salinen, shows, however, that a Member State which exempts domestic subsidiary profits and gives indirect credit for foreign subsidiary profits, may rely on the posited ‘equivalence’ of exemption and indirect credit only if it provides for a roll-over of unused credit rights to subsequent years. We further believe that the joined Cases C-439/07 and C-499/07, KBC and BRB,6 and Case C-138/07, Cobelfret (see Section 6.4.1) imply that under the Directive, a Member State choosing the indirect credit method must allow the carry-over to other tax years of indirect credits in respect of qualifying subsidiary dividends which could not be used by the parent company in the year of payment of those dividends because the parent was in a loss position in that year.“35.

Maar wat nu als die lidstaat de juridische dubbele heffing over dividenden uit andere lidstaten wèl (al dan niet gedeeltelijk) ongedaan maakt, maar dat op zo’n manier doet, dat de betrokkene daardoor, al dan niet gedeeltelijk, zijn recht verliest op tegemoetkomingen in verband zijn persoonlijke situatie of zijn gezinssituatie?

Dan toont het HvJ zijn andere gezicht. Want, zo welwillend als het Uniehof zich opstelt tegenover lidstaten die hun rechten op het – desnoods dubbel – heffen over dividendinkomsten verdedigen, zo streng is het tegenover die lidstaten als het gaat om de effectuering van tegemoetkomingen ter zake van de “persoonlijke en gezinssituatie”.

Persoonlijke aftrekposten

Hiermee zijn wij aanbeland bij het tweede verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse dividenden, en de andere van de twee jurisprudentielijnen van het HvJ, bedoeld in 4.1 van deze conclusie. Dit tweede verschil in behandeling ziet op de omstandigheid dat, kort gezegd, voor degene die belegt in Belgische aandelen de heffingskorting verdampt als de na aftrek van de buitenlandse bronheffing resterende belasting lager is dan de heffingskorting.

Opmerking verdient dat het toetsingskader dat het HvJ aanlegt bij de beantwoording van de vraag of een fiscale maatregel zich verdraagt met de vrijheid van kapitaalverkeer, niet wezenlijk anders is dan het toetsingskader dat wordt gehanteerd wanneer een van de andere verkeersvrijheden in het geding is.36.

Voorts is het nuttig voor ogen te hebben dat het HvJ een ruime invulling geeft aan het begrip belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de heffingskortingen gerekend kunnen worden tot deze belastingvoordelen verbonden aan de persoonlijke en gezinssituatie. Zie het arrest in de zaak Jacob en Lennertz waarin het HvJ overwoog:

“38 (…) het Hof [heeft] [RJK: in het arrest HvJ 18 juli 2007, Lakebrink, ECLI: EU:C:2007:452] het begrip „persoonlijke en gezinssituatie” in ruime zin uitgelegd, zonder daarbij naar enig maatschappelijk doel te verwijzen.

39 Om vast te stellen of verzoekers in het hoofdgeding ten onrechte aan hun persoonlijke en gezinssituatie verbonden belastingvoordelen zijn ontzegd, anders dan de vermindering uit hoofde van de belastingvrije som, moet dus worden onderzocht of deze voordelen zijn verbonden aan hun persoonlijke fiscale draagkracht.

40 In dit verband moet erop worden gewezen dat belastingverminderingen zoals aan de orde in het hoofdgeding, namelijk verminderingen uit hoofde van langetermijnsparen, met dienstencheques betaalde prestaties, energiebesparende uitgaven in een woning, uitgaven ter beveiliging van woningen tegen inbraak of brand en giften, vooral bedoeld zijn om de belastingplichtige te stimuleren om uitgaven en investeringen te doen die noodzakelijkerwijs van invloed zijn op zijn fiscale draagkracht.”37.

Ik leid uit overweging 39 van dit citaat af dat het HvJ belastingvrije sommen in elk geval rekent onder de belastingvoordelen uit hoofde van de persoonlijke en gezinssituatie. De heffingskortingen zijn bij invoering van de Wet IB 2001 in de plaats gekomen van de tot dan toe geldende belastingvrije sommen. Zij hebben dezelfde strekking, namelijk ervoor te zorgen dat over een gedeelte van het inkomen (ook wel: een bestaansminimum) geen belasting verschuldigd is.38.De overgang naar de heffingskortingen was ingegeven door de wens te voorkomen dat het netto effect voor iedere belastingplichtige hetzelfde is. Voorheen hadden mensen met een hoog inkomen meer voordeel van de belastingvrije som, dan mensen met een laag inkomen.39.

De strenge jurisprudentielijn van het HvJ aangaande de effectuering van tegemoetkomingen ter zake van de persoonlijke en gezinssituatie komt scherp tot uitdrukking in het arrest De Groot uit 2002. De Groot woonde in 1994 in Nederland en had in dat jaar looninkomsten genoten uit buitenlandse bronnen, en daarnaast verhoudingsgewijs kleine Nederlandse uitkeringen wegens ziekte en werkloosheid. Omdat hij in dat jaar zijn alimentatieverplichtingen had afgekocht, had hij ook recht op een aanzienlijke aftrekpost te dier zake. Maar die aftrek ging grotendeels teniet doordat vrijstelling van zijn buitenlandse looninkomsten werd verleend met toepassing van de evenredigheidsbreuk. Uw Raad wilde van het HvJ weten of dat wel door de Europeesrechtelijke beugel kon. Het HvJ antwoordde dat:

“110 (…) artikel 48 van het Verdrag [RJK: vrij verkeer van werknemers, thans art. 45 VWEU] in de weg staat aan een regeling als bedoeld in het hoofdgeding, die al dan niet is overgenomen in een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belastingheffing, op grond waarvan een belastingplichtige voor de berekening van zijn inkomstenbelasting in de woonstaat een deel van het profijt van zijn belastingvrije som en van zijn persoonlijke fiscale tegemoetkomingen verliest doordat hij in het betrokken jaar ook in een andere lidstaat inkomsten heeft verworven, waarvoor hij aldaar is belast zonder dat daarbij zijn persoonlijke en gezinssituatie in aanmerking is genomen.”40.

In het arrest Beker en Beker41.betreffende de vrijheid van kapitaalverkeer wordt deze strenge lijn bevestigd. Het ging in die zaak om een in Duitsland woonachtig echtpaar dat in 2007 dividenden had genoten uit aandelen in vennootschappen gevestigd in de EU en daarbuiten. Op die dividenden was bronbelasting ingehouden in de bronstaten. De Duitse wetgeving voorzag in een verrekening van deze buitenlandse bronbelasting. Het te verrekenen bedrag werd bepaald door de belasting over het wereldinkomen (berekend met inachtneming van persoonlijke aftrekposten) te vermenigvuldigen met een breuk waarvan de noemer bestond uit de som van de wereldinkomsten en de teller uit de buitenlandse inkomsten. In deze breuk werd echter geen rekening gehouden met de persoonlijke aftrekposten. Daardoor verloor het echtpaar een deel van die persoonlijke aftrekposten. Schematisch zit dit er zo uit:42.

Het HvJ oordeelde:

“41 Op vergelijkbare wijze als in het aangehaalde arrest De Groot worden bij een regeling van een lidstaat als de litigieuze regeling de aftrekposten voor bijzondere uitgaven en buitengewone lasten als uitgaven in de privésfeer of kosten ingevolge de persoonlijke of gezinssituatie weliswaar in aanmerking genomen om de fictieve belasting over het gehele inkomen van belastingplichtigen te berekenen, maar een dergelijke regeling leidt er in de praktijk toe dat ingezeten belastingplichtigen die een deel van hun inkomsten in het buitenland hebben genoten, slechts dat deel van de aftrekposten voor bijzondere uitgaven en buitengewone lasten wordt toegekend dat overeenkomt met het aandeel van hun inkomsten die zij in hun woonstaat hebben genoten.

42 De woonstaat neemt bij de berekening van de inkomstenbelasting van dergelijke belastingplichtingen dus een deel van deze aftrekposten niet in aanmerking.

(…)

52 Door een dergelijk verschil in behandeling kunnen onbeperkt belastingplichtigen in een lidstaat dus worden ontmoedigd hun kapitaal te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in een andere lidstaat of een derde staat.

53 Daaruit volgt dat een regeling van een lidstaat als de litigieuze regeling een beperking van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU vormt.

(…)

54 Om de beperking van het vrij verkeer van kapitaal te rechtvaardigen beroept de Duitse regering zich subsidiair op handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.

55 Voor de toepassing van de verrekening van de in het buitenland ingehouden belasting impliceert dit beginsel dat kosten slechts in mindering kunnen worden gebracht als zij rechtstreeks gekoppeld zijn aan belastingopbrengsten die, uit hoofde van de verdeling van bevoegdheden tussen staten die is overeengekomen in de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, onder de heffingsbevoegdheid van een lidstaat vallen. De woonstaat is dus niet gehouden de nadelen te compenseren die de belastingplichtige lijdt doordat de bronstaat bij de belastingheffing over diens buitenlandse inkomen zijn persoonlijke situatie niet in aanmerking neemt.

56 Hoewel de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten een dwingende reden van algemeen belang kan vormen waarmee een beperking van een recht op vrij verkeer binnen de Unie kan worden gerechtvaardigd, is die rechtvaardigingsgrond door het Hof van de hand gewezen in het arrest De Groot, waarin een regeling aan de orde was die vergelijkbaar is met de litigieuze regeling. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, blijkt uit de punten 98 tot en met 101 van dat arrest dat deze rechtvaardigingsgrond niet kan worden ingeroepen door de woonstaat van een belastingplichtige om zich te onttrekken aan de verantwoordelijkheid – die in beginsel op de woonstaat rust – om de met de persoonlijke en gezinssituatie verbonden aftrekposten toe te kennen die de belastingplichtige toekomen, tenzij de staten waarin een deel van de inkomsten zijn genoten, vrijwillig of uit hoofde van specifieke internationale verdragen op hun beurt die aftrekposten toekennen.

57 Hoe dan ook kan de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen met name als rechtvaardigingsgrond worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (zie in die zin arresten van 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C347/04, Jurispr. blz. I2647, punt 42; 18 juli 2007, Oy AA, C231/05, Jurispr. blz. I6373, punt 54, en 21 januari 2010, SGI, C311/08, Jurispr. blz. I487, punt 60).

58 In casu zou echter geen afbreuk worden gedaan aan dat recht indien de Bondsrepubliek Duitsland verzoekers in het hoofdgeding de met de persoonlijke en gezinssituatie verbonden aftrekposten volledig zou toekennen. Deze lidstaat staat in dat geval niet een deel van zijn heffingsbevoegdheid aan andere lidstaten af. De belasting over het Duitse aandeel in de inkomsten van verzoekers zou niet lager zijn uitgevallen dan wanneer dat het enige inkomen van de betrokkenen was geweest en zij geen buitenlandse inkomsten hadden genoten.

59 In dat verband moet erop worden gewezen dat de aftrekposten in verband met de persoonlijke en gezinssituatie volgens de Duitse regering in wezen niet in verband staan tot een bepaald deel van de inkomsten, zodat zij drukken op het wereldinkomen en bijgevolg gelijkmatig moeten worden aangerekend op het gehele inkomen van de belastingplichtige, zowel binnenlands als buitenlands, met als gevolg dat zij slechts in aanmerking hoeven te worden genomen in verhouding tot het aandeel van de inkomsten uit Duitse bron in het totale inkomen.

60 Uit de rechtspraak die in punt 44 van dit arrest is aangehaald, blijkt echter dat deze aftrekposten in beginsel geheel door de woonstaat in aanmerking moeten worden genomen. Zoals de advocaat-generaal in punt 54 van zijn conclusie opmerkt, volgt daaruit dat zij in beginsel geheel moeten worden toegerekend aan dat deel van het inkomen dat in die staat is verkregen.”

Aldus kwam het HvJ in het arrest Beker en Beker tot een, op de specifieke voorkomingsmethode toegespitste, verklaring voor recht. Die verklaring voor recht houdt samengevat weergegeven in dat de voorkomingsmethode weergeven in het schema uit 5.14 van deze conclusie strijdig is met art. 63 VWEU:

“Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, op grond waarvan de buitenlandse belasting – in het kader van een stelsel ter voorkoming van dubbele belasting – in het geval van onbeperkt belastingplichtigen van wie de buitenlandse inkomsten in de bronstaat worden onderworpen aan een met de door die lidstaat geheven inkomstenbelasting overeenstemmende belasting, aldus met de inkomstenbelasting in die lidstaat wordt verrekend, dat de verschuldigde inkomstenbelasting over het in die lidstaat belastbare inkomen – met inbegrip van de buitenlandse inkomsten – wordt vermenigvuldigd met de verhouding tussen deze buitenlandse inkomsten en de som van de inkomsten, zonder bij deze som rekening te houden met bijzondere uitgaven en buitengewone lasten als kosten in de privésfeer of kosten ingevolge de persoonlijke of gezinssituatie.”

In december 2013 gebruikte het HvJ in de verklaring voor recht weer de algemene bewoordingen van het arrest in de zaak De Groot. In die bewoordingen sluit het HvJ niet aan bij een omschrijving van de gewraakte nationale regeling, maar bij het effect van die regeling. Het echtpaar Imfeld-Garcet woonde in België. Imfeld werkte in Duitsland en Garcet in België. Imfeld had van de twee echtelieden het hoogste inkomen. Naar Belgisch recht had dit tot gevolg dat bepaalde aan het echtpaar toekomende tegemoetkomingen in verband met hun persoonlijke en gezinssituatie, geheel werden toegerekend aan het inkomen van Imfeld, ook al was dat in België vrijgesteld. Aldus kon dit echtpaar het recht op die tegemoetkomingen niet effectueren. Het HvJ verklaarde voor recht:

“Artikel 49 VWEU dient aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een belastingregeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat een echtpaar dat in die staat woont en zowel in die staat als in een andere lidstaat inkomsten verwerft, daadwerkelijk een bepaald belastingvoordeel verliest als gevolg van de wijze waarop dit voordeel wordt aangerekend, terwijl dit echtpaar dat voordeel wel zou krijgen indien de echtgenoot met de hoogste inkomsten niet zijn volledig inkomen in een andere lidstaat zou verwerven.”43.

Het mag ironisch genoemd worden dat de Nederlandse regeling thans heel braaf de persoonlijke tegemoetkomingen niet naar evenredigheid verleent (zoals gebeurde in de Groot en Beker en Beker) en daarmee bij toepassing van de vrijstellingsmethode de in De Groot en Beker en Beker gewraakte belemmering voorkomt44., maar dat Nederland nu bij toepassing van de verrekeningsmethode aanloopt tegen een ander probleem dat mede veroorzaakt wordt door enerzijds de volledige toerekening van de bronheffing aan binnenlands inkomen en anderzijds het verdampen van een persoonlijke tegemoetkoming (te weten de heffingskorting) als er in enig jaar onvoldoende belastinggrondslag is om die heffingskorting te gelde te maken.

Rechtvaardigingsgrond?

Als het vrije verkeer van kapitaal wordt belemmerd, dan rijst de vraag of een rechtvaardigingsgrond voor die belemmering aanwezig is. In de – vaak herhaalde – woorden van het HvJ:

“66 Er zij aan herinnerd dat een beperking van het vrije verkeer van kapitaal volgens vaste rechtspraak van het Hof toelaatbaar is indien zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (arrest van 17 maart 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, EU:C:2022:193, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”45.

Het Hof heeft in de thans bestreden uitspraak geoordeeld46.dat de onderhavige belemmering wordt gerechtvaardigd doordat de huidige regeling voorkomt dat een ingewikkelde regeling moet worden gemaakt voor de verdeling van de heffingskorting over de drie boxen. Daar komt volgens het Hof bij dat gevallen als dat van belanghebbende (geen belastbaar box 1-inkomen doordat de persoonlijke aftrekposten hoger zijn dan de arbeidsinkomsten waardoor de heffingskortingen niet kunnen worden vergolden, en verrekenbare buitenlandse bronbelasting) niet vaak voor zullen komen. Het is, zo concludeert het Hof, een te respecteren keuze van de wetgever om voor die relatiefweinige gevallen niet een ander, ingewikkelder systeem op te zetten.

De keuze van de wetgever mag respectabel zijn, maar de vraag is of zij “gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is”47..

In de kern is de door het Hof omarmde rechtvaardigingsgrond een eenvoudsargument. Het wegnemen van de belemmering zou betekenen dat een ingewikkeld systeem zou moeten worden opgetuigd ten behoeve van gevallen die niet vaak voorkomen.

In de rechtspraak van het HvJ over rechtvaardigingsgronden voor belemmeringen van de verkeersvrijheden heb ik niet kunnen vinden dat eenvoud in algemene zin niet of wel als rechtvaardigingsgrond wordt aanvaard. Wel heeft het HvJ meer dan eens geoordeeld dat ‘administratieve ongemakken’ niet volstaan om een belemmering van het vrije verkeer te rechtvaardigen.

Die ‘administratieve ongemakken’ kwamen bijvoorbeeld aan de orde in het arrest Commissie-Frankrijk uit 2004. Het ging in die zaak om de vraag of Frankrijk een faciliteit, bestaande uit de facultatieve toepassing van een bevrijdende roerende voorheffing op inkomsten uit roerende zaken, mocht beperken tot situaties waarin de schuldenaar in Frankrijk woont of is gevestigd. Het HvJ overwoog:

“29 In casu is de rechtstreeks door de in Frankrijk gevestigde schuldenaars verrichte inhouding aan de bron stellig een handeling die het de belastingadministratie eenvoudig maakt. Voor in andere lidstaten gevestigde schuldenaars kan het immers moeilijker blijken om na te gaan of aan alle voorwaarden voor de toepassing van een bepaald tarief van voorheffing is voldaan. Dit betreft evenwel slechts administratieve ongemakken die, zoals de advocaat-generaal in de punten 29 en 30 van zijn conclusie heeft beklemtoond, niet volstaan om een belemmering van het vrij verrichten van diensten en het vrije kapitaalverkeer als voortvloeit uit de onderhavige regeling, te rechtvaardigen.”48.

De passage uit de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jabaro Colomer waar het HvJ in het hiervoorgaande citaat naar verwijst, luidt aldus:

“29. De Franse regering beklemtoont terecht dat de bovenstaande redenering een wijziging van het stelsel van afwikkeling van de voorheffing impliceert en met zich brengt dat de verplichting tot betaling aan de schatkist overgaat van de financiële instelling als schuldenaar van de inkomsten naar de belastingplichtige, die als investeerder de inkomsten verkrijgt. Zoals ik reeds heb verklaard, behoren de wijze en de datum van betaling niet tot de grondslagen of tot de kern van het optionele stelsel in de artikelen 125, A, en 125-0, A, van de Code général des impôts. Zoals advocaat-generaal Tizanno in een gelijkaardige zaak heeft onderstreept, is voor de belasting met een bevrijdend karakter niet dwingend een inhouding aan de bron vereist en staat niets in de weg aan andere wijzen van invordering, zoals betaling op aangifte, op grond waarvan op door buitenlandse instellingen betaalde inkomsten uit kapitaal de bevrijdende voorheffing kan worden toegepast.

30. De nadelen die voor de belastingadministratie voortvloeien uit de vervanging van een eenvoudige methode, die gebaseerd is op een algemene controle ex ante welke geen risico op fraude inhoudt, door een niet-systematische methode van controle ex post, volstaan niet om een belemmering van het vrij verrichten van diensten en het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen, zoals deze voortvloeit uit de betwiste Franse regeling. Zodra vaststaat dat het nagestreefde doel met andere middelen kan worden bereikt, verbiedt het evenredigheidsbeginsel dat eenvoudige administratieve problemen tot dwingende redenen worden verheven om een discriminerende behandeling te rechtvaardigen, die, in zoverre zij tegen de vermelde vrijheden indruist, enkel met bijzonder sterke argumenten geoorloofd zou kunnen zijn.”49.

Nadien heeft het HvJ in een reeks van arresten beroepen van lidstaten op de eenvoud van de belemmerende maatregel en de bewerkelijkheid of complexiteit van een alternatieve, niet belemmerende, regel verworpen. Steeds werden deze ‘administratieve ongemakken’ gediskwalificeerd als rechtvaardigingsgrond. Ik citeer achtereenvolgens uit een zevental arresten van het HvJ:

“48. De rechtstreekse inhouding aan de bron door de in Oostenrijk gevestigde vennootschappen is voor de belastingadministratie stellig eenvoudiger dan een „vrijwillige betaling”. Gewone administratieve ongemakken kunnen evenwel geen belemmering van een fundamentele vrijheid van het Verdrag, zoals het vrije kapitaalverkeer, rechtvaardigen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 29 en 30).”50.

“48 Zo is het een lidstaat toegestaan om, alvorens een belastingvrijstelling toe te kennen aan een stichting, maatregelen toe te passen die hem in staat stellen duidelijk en nauwkeurig na te gaan of zij voldoet aan de voorwaarden die de nationale wetgeving stelt om hiervoor in aanmerking te komen, en toe te zien op het daadwerkelijke beheer ervan, bijvoorbeeld op basis van de presentatie van jaarrekeningen en een activiteitenverslag. Weliswaar kan het in geval van in andere lidstaten gevestigde stichtingen moeilijker blijken om de noodzakelijke verificaties te verrichten, doch dit betreft slechts administratieve ongemakken, die niet volstaan om een weigering door de betrokken lidstaat om aan deze stichtingen dezelfde belastingvrijstellingen toe te kennen als aan gelijksoortige stichtingen die in die staat in beginsel onbeperkt belastingplichtig zijn, te rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C334/02, Jurispr. blz. I2229, punt 29).”51.

“48 In deze context dient eraan te worden herinnerd dat het enkele feit dat de machtiging van en de controle over een bepaald aantal particuliere marktdeelnemers voor de nationale autoriteiten tot meer kosten kan leiden dan een voogdij over een enkele marktdeelnemer, irrelevant is. Blijkens de rechtspraak van het Hof volstaan administratieve ongemakken namelijk niet ter rechtvaardiging van een belemmering van een door het Unierecht gegarandeerde fundamentele vrijheid (zie in die zin arresten van 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C386/04, Jurispr. blz. I8203, punt 48, en 27 januari 2009, Persche, C318/07, Jurispr. blz. I359, punt 55).”52.

“56 Aangaande de administratieve last voor de belastingdienst van de lidstaat van heffing die voortvloeit uit de mogelijkheid voor belastingplichtigen om informatie te verstrekken om hun opbrengsten aan te tonen, zij opgemerkt dat de administratieve ongemakken op zich niet volstaan om een beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, C334/02, EU:C:2004:129, punt 29; Centro di Musicologia Walter Stauffer, C386/04, EU:C:2006:568, punt 48, en Papillon, C418/07, EU:C:2008:659, punt 54).”53.

“104 (…) Evenmin volstaan administratieve ongemakken op zich om een belemmering van het vrij verrichten van diensten te rechtvaardigen (zie in die zin arresten van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C334/02, EU:C:2004:129, punt 29; 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C386/04, EU:C:2006:568, punt 48; 27 november 2008, Papillon, C418/07, EU:C:2008:659, punt 54, en 9 oktober 2014, van Caster, C326/12, EU:C:2014:2269, punt 56).”54.

“44 Zoals tevens uit de rechtspraak van het Hof blijkt, kunnen administratieve ongemakken en economische motieven daarentegen geen rechtvaardiging voor een belemmering van een door het Unierecht gegarandeerde fundamentele vrijheid vormen (zie in die zin arrest van 30 juni 2011, Zeturf, C212/08, EU:C:2011:437, punten 48 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”55.

“90 Aangaande de administratieve last voor de belastingdienst van de lidstaat van heffing die voortvloeit uit de mogelijkheid voor belastingplichtigen om informatie te verstrekken om aan te tonen dat aan die voorwaarden is voldaan, zij opgemerkt dat administratieve ongemakken op zich niet volstaan om een beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen (arrest van 9 oktober 2014, Van Caster, C326/12, EU:C:2014:2269, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”56.

Belanghebbende doet voor het eerst in cassatie een beroep op deze bepalingen. Hij betoogt dat hij wordt getroffen door een individuele en buitensporige last in de zin van art. 1 EP. Deze last ontstaat volgens belanghebbende door een uitzonderlijke combinatie van een laag inkomen, (persoonsgebonden aftrek wegens) studiekosten en een vermogensdaling aangezien hem door de lage verschuldigde belasting de mogelijkheid tot verrekening van buitenlandse bronbelasting in latere jaren wordt ontnomen. Tevens is volgens belanghebbende het discriminatieverbod van art. 14 EVRM geschonden doordat de effectieve belastingdruk voor iemand met een laag inkomen hoger wordt wanneer hij in plaats van binnenlandse dividenden, buitenlandse dividenden ontvangt.

Art. 14 EVRM behelst een verbod van discriminatie:

“Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.”

En de bescherming van eigendom volgt uit art. 1 EP EVRM:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

De regels voor de cassatieprocedure sluiten niet uit dat voor het eerst bij de Hoge Raad een beroep op een bepaalde rechtsregel wordt gedaan. In de praktijk zal dat zelden tot succes leiden, omdat het beroep op die rechtsregel moet passen binnen de grenzen van het geschil dat aan de vorige instantie is voorgelegd en bovendien moeten de voor toepassing van die rechtsregel relevante feiten in die vorige instantie zijn komen vast te staan. Feteris formuleert het als volgt:

“Ook het aanvoeren in cassatie van een juridisch betoog dat voor de lagere rechter nog niet naar voren was gebracht, is veelal zinloos. Principieel uitgesloten is het niet, maar de HR kan op een dergelijk betoog alleen ingaan als het blijft binnen de grenzen van het geschil voor de lagere rechter. Alleen binnen die grenzen valt de lagere rechter mogelijk iets te verwijten; daarbuiten mag hij niet treden op grond van art. 8:69, lid 1 Awb. Bovendien moet het nieuwe juridische betoog – gegeven de vaststaande feiten – onder alle omstandigheden opgaan, zodat beoordeling ervan door de HR geen waardering van de vaststaande feiten vergt of onderzoek naar nog niet vastgestelde feiten. Veelal vergt de beoordeling van een nieuw juridisch betoog echter mede een onderzoek naar en waardering van feiten, en moet de HR er daarom aan voorbijgaan. Dat geldt ook indien het nieuwe juridische betoog een beroep op een verdragsregeling inhoudt.”57.

Specifiek met betrekking tot een in cassatie voor het eerst gedaan beroep op art. 1 EP schreef A.E.H. Van der Voort Maarschalk:

“Of sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie, is niet altijd even eenvoudig te beoordelen. Een partij hoeft niet expliciet te verwijzen naar art. 1 Eerste Protocol (bij het EVRM) of de woorden ‘inbreuk op het eigendomsrecht’ in de mond te nemen. Voldoende is dat hij zodanige feiten aanvoert dat die de conclusie kunnen dragen dat zijn eigendomsrecht ongerechtvaardigd is geschonden. De rechter moet de rechtsgronden aanvullen (art. 8:69, lid 2, Awb) en dus aan de gestelde en aannemelijk bevonden feiten de juiste juridische consequenties verbinden.”58.

Het gaat er dus om of (1) belanghebbende voor het Hof heeft bestreden dat de in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde van verrekening moet worden gevolgd en (2) of hij de feiten heeft gesteld die nodig zijn om de conclusie te trekken dat zijn aan art. 14 EVRM en/of art. 1 EP te ontlenen mensenrechten worden geschonden als die in art. 2.7 Wet IB 2001 voorgeschreven volgorde wordt toegepast. Als aan deze beide voorwaarden is voldaan zou het Hof kunnen worden verweten dat het niet met toepassing van art. 8:69(2) Awb de rechtsgronden van het hoger beroep heeft aangevuld. Dit betekent dat het Hof in dat geval zelf had moeten onderzoeken of de in art. 14 EVRM en art. 1 EP gewaarborgde mensenrechten inderdaad zijn geschonden. Maar het betekent niet per definitie dat het Hof in zijn uitspraak van dat onderzoek had moeten doen blijken. Als een rechter ambtshalve onderzoekt of een rechtsregel is geschonden, en tot het oordeel komt dat dit niet zo is, hoeft die rechter dat oordeel niet uitdrukkelijk in de uitspraak op te nemen of te motiveren. En dat is maar goed ook, want anders zou elke rechterlijke uitspraak een bijna oneindige opsomming moeten bevatten van alle rechtsregels die niet zijn geschonden.

In 7.20 tot en met 7.23 van deze conclusie ga ik verder in op dit beroep van belanghebbende op art. 14 EVRM en art. 1 EP.

De aanloop

De aanloop naar dit cassatieberoep is opmerkelijk in die zin dat de Inspecteur in hoger beroep het standpunt heeft laten varen waarop hij de zaak bij de Rechtbank had gewonnen. Dat standpunt hield in dat belanghebbende de vanuit 2017 voortgewentelde bronheffing niet kon verreken met de over 2018 verschuldigde belasting, omdat de voortwentelingsbeschikking niet had mogen worden afgegeven. Belanghebbende had de aandelen waarop het dividend in 2017 werd uitgekeerd, namelijk op 1 januari 2017 nog niet in zijn bezit, en dus was niet voldaan aan de uit art. 23(2)(c) van het Verdrag met België en art. 5.2(1) Wet IB 2001 volgende voorwaarde dat de aandelen zijn begrepen in de grondslag sparen en beleggen aan het begin van het kalenderjaar.

De Inspecteur heeft in hoger beroep niet uitgelegd waarom hij zijn ‘winnende’ standpunt verliet. In zijn verweerschrift voor het Hof verwijst hij slechts naar ‘moverende redenen’. Toch valt wel te begrijpen wat de Inspecteur moveerde. In de eerste plaats zou een inhoudelijke behandeling van de vraag of terecht over 2017 verrekening is verleend, evenzogoed indringende EU-vragen opwerpen. Immers, Nederlandse dividendbelasting kan wèl verrekend worden als de desbetreffende aandelen pas zijn verworven in het jaar van dividenduitkering. Verder is het de vraag of de Inspecteur zich wel kan onttrekken aan de formele rechtskracht van de op grond van art. 25a BvdB 2001 vastgestelde voortwentelingsbeschikking. Uit het arrest van uw Raad van 1 april 200559.volgt dat een onterecht verrekend ‘gewoon’ verlies niet door middel van een navorderingsaanslag kan worden teruggenomen indien niet eerst een herziening van het verlies heeft plaatsgevonden op de voet van art. 3.151(4) Wet IB 2001. Herziening van op grond van art. 25a BvdB 2001 gegeven beschikkingen kan plaatsvinden op basis van art. 26(3) juncto art. 28(2) BvdB 2001. Het ligt voor de hand dat een inspecteur niet rauwelijks de verrekening kan weigeren van bronbelasting die is vastgesteld bij een voortwentelingsbeschikking ex art. 25a BvdB 2001. Hij zal volgens mij eerst, naar analogie met HR 1 april 2005, die beschikking moeten herzien.

Belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (onmiddellijke teruggaaf)?

Belanghebbende betoogt primair dat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat aan hem een onmiddellijke teruggaaf van de Belgische bronheffing moet worden verleend. Belanghebbende wil dat de bronheffing ingehouden door een andere lidstaat net zo wordt behandeld als Nederlandse bronheffing (dividendbelasting).

Dit primaire betoog van belanghebbende kan volgens mij niet slagen. Uit het arrest Kerckhaert en Morres, behandeld in 5.3 van deze conclusie en de daarop volgende rechtspraak van het HvJ60.volgt dat lidstaten aan hun inwoners überhaupt geen verrekening hoeven te verlenen voor bronbelasting ingehouden door een andere lidstaat. En als een lidstaat toch een dergelijke verrekening verleent, mag die lidstaat die verrekening beperken tot een ordinary credit (met doorschuiving van onverrekende bronbelasting naar een volgend jaar), ook als die lidstaat binnenlandse bronheffing wèl onmiddellijk teruggeeft. Dit blijkt uit het arrest Gilly, behandeld in 5.8 van deze conclusie.

Belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer (door verdamping heffingskorting)?

Het subsidiaire betoog van belanghebbende komt erop neer dat het Hof had moeten oordelen dat bij de aanslag voor 2018 een voortwentelingsbeschikking had moeten worden genomen, waardoor de Belgische bronbelasting in aanmerking had kunnen worden genomen bij de aanslagregeling voor de jaren na 2018. Doordat van de box 3-belasting van € 3.266 eerst de Belgische bronbelasting is afgetrokken (groot € 3.173) resteerde voor aftrek van de heffingskortingen nog maar € 93. Van de heffingskortingen (groot € 2.396) verdampte zo € 2.303. Als voor de verrekening van de bronbelasting en de heffingskortingen eenzelfde volgorde zou zijn aangehouden als in zuiver binnenlandse situaties gebeurt, zou die heffingskorting niet zijn verdampt en zou belanghebbende € 2.303 aan voort te wentelen bronbelasting hebben overhouden.

Doordat voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting een andere volgorde wordt aangehouden dan voor de verrekening van binnenlandse bronbelasting (dividendbelasting) verliest belanghebbende dus voor het overgrote deel de mogelijkheid om zijn heffingskortingen te gelde te maken.

Deze heffingskortingen moeten worden gerekend tot de tegemoetkomingen voor de persoonlijke en gezinssituatie in de zin van de rechtspraak van het HvJ.61.

Uit het arrest De Groot en de daarop volgende jurisprudentie volgt dat het HvJ een strenge lijn hanteert met betrekking tot die persoonlijke tegemoetkomingen.62.Kort gezegd houdt die lijn in dat de keuze van een Unieburger om gebruik te maken van zijn verkeersvrijheden er niet toe mag leiden dat die burger gedeeltelijk zijn persoonlijke tegemoetkomingen verliest.

Als ik het goed zie is dat precies wat belanghebbende overkomt. Doordat hij niet in Nederlandse maar in Belgische aandelen heeft belegd, verdampen zijn heffingskortingen voor het overgrote deel. Het gaat hier – ik parafraseer de verklaring voor recht in de zaak Imfeld-Garcet63.– om een belastingregeling die tot gevolg heeft dat belanghebbende daadwerkelijk een bepaald belastingvoordeel verliest als gevolg van de wijze waarop dit voordeel wordt aangerekend, terwijl hij dat voordeel wel zou krijgen indien hij niet zijn box 3-inkomen uit een andere lidstaat zou hebben verwerven. En, zo leert die verklaring voor recht, het EU-recht verzet zich tegen de toepassing van een dergelijke belastingregeling.

Hier tegenin zou kunnen worden gebracht dat belanghebbende eigenlijk niets tekort komt. Hij heeft de Belgische bronheffing volledig kunnen verrekenen. Hij kan weliswaar vervolgens zijn heffingskortingen vrijwel niet te gelde maken, maar dat komt doordat hij vrijwel geen belasting hoeft te betalen. Wie geen belasting hoeft te betalen heeft ook geen fiscale tegemoetkoming nodig in verband met zijn persoonlijke en gezinssituatie. Of – in de woorden van uw Raad:

“Nu belanghebbende in Nederland geen positief belastbaar inkomen heeft en deswege geen inkomstenbelasting verschuldigd is, kan haar een korting op de verschuldigde inkomstenbelasting niet worden verleend. (…) Het communautaire recht dwingt in een dergelijk geval niet ertoe dat de woonstaat, waar in het geheel geen belasting verschuldigd is, bij de belastingheffing toch rekening houdt met de persoonlijke situatie en de gezinssituatie van zijn ingezetenen.”64.

Bij deze tegenwerping wordt alleen naar het belastingjaar 2018 gekeken. Wanneer veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat belanghebbende in 2019 wèl voldoende belastinggrondslag heeft om resterende Belgische bronheffing te verrekenen, ontstaat een ander beeld. Dan kan belanghebbende in die twee jaren samen feitelijk maar één keer (plus € 93) zijn heffingskortingen te gelde maken, terwijl hij in een alternatief systeem voor die twee jaren samen twee keer de heffingskortingen krijgt. Over die twee jaren bezien verliest belanghebbende als gevolg van de Nederlandse belastingregeling “daadwerkelijk het belastingvoordeel (…) als gevolg van de wijze waarop dit voordeel wordt aangerekend, terwijl hij dat voordeel wel zou krijgen indien hij niet zijn box 3-inkomen uit een andere lidstaat zou hebben verwerven”65..

Ik twijfel welk van deze twee benaderingen de juiste is. Het HvJ formuleert een heel algemeen gesteld verbod op het feitelijk afnemen van (gedeelten van) persoonlijke tegemoetkomingen van iemand die gebruik maakt van een verkeersvrijheid. Maar die rechtspraak gaat wel steeds over situaties waarin de tegemoetkoming gedeeltelijk wordt toegerekend aan een buitenlandse bron. Die toerekening veronderstelt dat de woonstaat de verantwoordelijkheid voor toekenning van die persoonlijke tegemoetkoming gedeeltelijk afschuift op de bronstaat. Dat mag dus niet van het Uniehof. Maar hier speelt iets anders. De heffingskorting verdampt niet doordat Nederland de heffingskorting gedeeltelijk toerekent aan inkomen of belasting die door voorkoming van dubbele belasting buiten de heffing blijft. De heffingskorting verdampt doordat Nederland die korting per jaar toekent tot maximaal de te betalen belasting. De heffingskortingen worden niet uitbetaald en ook niet doorgeschoven. Dat geldt zowel in zuiver binnenlandse situaties als in situaties waarin het inkomen gedeeltelijk uit een andere lidstaat komt.

Sterker nog, ook in zuiver binnenlandse situaties kan het verdampen van de heffingskortingen veroorzaakt worden door verrekening vanuit andere jaren. Dat doet zich voor bij verliesverrekening in box 166.en bij de belastingkorting voor ab-verlies van box 267..

Bij dit alles komt dat de voor woonstaten strenge lijn van het HvJ met betrekking tot persoonlijke tegemoetkomingen niet op unanieme bijval kan rekenen. Eerder dit jaar concludeerde A-G Wattel tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ die ertoe strekken die strenge lijn ter discussie te stellen. Hij spreekt over onduidelijke en onwerkbare rechtspraak van het HvJ en schrijft:

“5.6 Het HvJ heeft (dan) ook nooit kunnen uitleggen hoe het kan dat het EU-recht de woonstaat wél zou verplichten om De Groot 100% van de woonstaat-tegemoetkomingen te verlenen hoewel die staat maar 40% van diens inkomsten belast, maar tegelijk de woonstaat niet verplicht tot vermijding van dubbele heffing over de buitenlandse 60% die in het buitenland al is belast. Als het EU-recht überhaupt niet verplicht tot voorkoming van dubbele belasting, hoe zou het dan wél een volstrekt redelijke evenredigheidsbreuk bij die niet-verplichte voorkoming van dubbele belasting kunnen verbieden? De mogelijke tegenwerping dat als de woonstaat dubbele belasting voorkomt, hij dat nondiscriminatoir moet doen, snijdt geen hout, nu voor inwoners zonder buitenlands inkomen immers überhaupt geen voorkoming van dubbele belasting aan de orde kan zijn, zodat de bij inwoners mét buitenlands inkomen bestaande voorkoming ook niet vergeleken kan worden met die niet-bestaande voorkoming bij inwoners zonder buitenlands inkomen. De discriminatie zit niet in de woonstaat, die volgens het Hof het buitenlandse inkomen van zijn inwoners volledig mag belasten zonder voorkoming van dubbele belasting, maar in de bronstaat, die door het EU-recht wordt verplicht om nationale behandeling te geven aan niet-ingezeten personen.”68.

Ik twijfel over de te kiezen benadering. Maar wanneer uw Raad mij het spreekwoordelijke pistool op de borst zou zetten, kies ik voor de eerste. Vanuit het door het HvJ gekozen EU-rechtelijk perspectief bezien, moet het effect van de Nederlandse regelingen centraal staan. En dat effect is dat belanghebbende een belastingvoordeel verliest waarop hij wel recht had gehad als hij in Nederlandse aandelen had belegd.

Rechtvaardigingsgrond?

Als er een belemmering is, rijst de vraag of die belemmering gerechtvaardigd wordt ‘uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang’ en of de maatregel ‘geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is’.69.

Het Hof heeft geoordeeld dat de belemmering is gerechtvaardigd omdat anders een ‘ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen moet worden gemaakt’. Daar komt volgens het Hof bij dat gevallen als dat van belanghebbende (geen belastbaar box 1-inkomen doordat de persoonlijke aftrekposten hoger zijn dan de arbeidsinkomsten waardoor de heffingskortingen niet kunnen worden vergolden, en verrekenbare buitenlandse bronbelasting) niet vaak voor zullen komen.

Ik denk niet dat deze rechtvaardigingsgrond bij het Uniehof veel indruk zal maken. In de eerste plaats niet omdat het HvJ inmiddels routinematig uitvoeringsproblemen die bijvoorbeeld bij toelating van tegenbewijs zouden ontstaan wegwuift met de diskwalificerende term ‘administratieve ongemakken’.70.En in de tweede plaats niet omdat ik meen dat de door het Hof aangenomen ingewikkelde verdeling van de heffingskorting over de drie boxen niet per sé noodzakelijk is om de belemmering op te heffen. Als – zoals in dit geval – ter voorkoming van dubbele belasting de verrekeningsmethode wordt toegepast, zie ik niet goed waarom de buitenlandse belasting niet verrekend zou kunnen worden met de Nederlandse belasting na toepassing van de heffingskortingen. Dan kan evengoed de verrekening dubbel gelimiteerd worden tot (a) de gecombineerde heffing na aftrek van de heffingskortingen en (b) de box 3-heffing vóór aftrek van die heffingskortingen. De Staatssecretaris zal wellicht bij die tweede limiet liever op de box 3-heffing een evenredig deel van de heffingskortingen in aftrek brengen, maar noodzakelijk voor de opheffing van de belemmering lijkt mij dat niet.

Het Hof heeft in het kader van het onderzoek naar de rechtvaardiging voor de belemmering ook overwogen dat gevallen als dat van belanghebbende niet vaak zullen voorkomen en dat het een te respecteren keuze van de wetgever is om voor die relatief weinige gevallen niet een ander, ingewikkelder systeem op te zetten.71.Men kan hier ook anders naar kijken. Misschien maakt de omstandigheid dat de regeling alleen in uitzonderlijke gevallen belemmerend werkt, het juist makkelijker die belemmering weg te nemen. Want als een regeling over het algemeen prima werkt, maar de toepassing ervan in uitzonderlijke gevallen die bij de totstandkoming niet zijn verdisconteerd, tot strijdigheid met hoger recht leidt, dan moeten bestuursorgaan en rechter deze toepassing in die uitzonderlijke gevallen achterwege laten.72.Deze regel is zo geformuleerd voor gevallen waarin het grondwettelijk toetsingsverbod geldt, maar als dat toetsingsverbod niet geldt, zoals hier, dan zie ik niet in waarom niet eenzelfde resultaat kan worden bereikt. Het is niet denkbaar dat de wetgever welbewust een regeling tot stand zou willen brengen die een inbreuk oplevert op een van de verkeersvrijheden van het VWEU. Als blijkt dat in uitzonderlijke gevallen de toepassing van art. 2.7 Wet IB 2001 toch leidt tot een dergelijke inbreuk op die verkeersvrijheden, die de wetgever niet kan hebben gewild, mag van bestuursorgaan en rechter worden verlangd dat zij die regel in die uitzonderlijke gevallen in zoverre niet toepassen. Het maken van een nieuw ingewikkelder systeem is dan niet onmiddellijk noodzakelijk om de belemmering op te heffen.

Strijd met art. 14 EVRM en art. 1 EP?

Belanghebbende doet voor het eerst in cassatie een beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP. Hij meent dat hij wordt gediscrimineerd ten opzichte van mensen die beleggen in Nederlandse aandelen en dat zijn eigendomsrecht wordt geschonden doordat aan hem een individuele en buitensporige last wordt opgelegd.

Aan het beroep op art. 14 EVRM komt naar mijn mening geen zelfstandige betekenis toe naast het beroep op art. 63 VWEU. Als het beroep op art. 63 VWEU zou falen, zie ik niet hoe belanghebbende nog argumenten zou kunnen ontlenen aan het discriminatieverbod van art. 14 EVM om het door hem gewenste resultaat te bereiken. Ik heb in rechtspraak of literatuur geen aanknopingspunt gevonden voor de gedachte dat dit discriminatieverbod staten zou verbieden maatregelen te nemen die kapitaalexport belemmeren.

Voor het beroep op art. 1 EP geldt eigenlijk hetzelfde. Ik zie niet hoe een beroep op die bepaling belanghebbende nog zou kunnen helpen als komt vast te staan dat de aan belanghebbende opgelegde aanslag – en de (impliciete) weigering de Belgische bronheffing door teruggaaf of een voortwentelingsbeschikking te vergelden – geen schending oplevert van art. 63 VWEU. Dan staat immers vast dat ofwel de Nederlandse regeling belanghebbende niet belemmert, ofwel die regeling wordt gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang en geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Als aan laatstbedoelde proportionaliteitstoets is voldaan, impliceert dat naar mijn mening dat belanghebbende niet wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last.

Ik meen daarom dat voorbij gegaan kan worden aan de processuele complicaties die kleven aan een voor het eerst in cassatie gedaan beroep op de mensenrechten.73.Het beroep van belanghebbende op art. 14 EVRM en art. 1 EP kan hem niet baten omdat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt naast zijn beroep op art. 63 VWEU.

Afronding

Primair wil belanghebbende dat de Belgische bronbelasting bij de aanslag voor 2018 verrekend wordt alsof het Nederlandse dividendbelasting is. Dat zou leiden tot een teruggaaf van het overgrote deel van die bronbelasting. Belanghebbende verwijt het Hof dat het hem hierin niet is gevolgd. Dit verwijt gaat volgens mij niet op. Het recht van de Unie dwingt de lidstaten niet tot daadwerkelijke terugbetaling van door andere lidstaten geheven bronbelastingen.74.

Subsidiair wil belanghebbende de aftrek van het overgrote deel van de Belgische bronbelasting voortwentelen naar 2019. Volgens belanghebbende heeft het Hof miskend dat de volgorde van verrekening van heffingskortingen en bronheffingen, niet anders mag zijn dan de volgorde waarin heffingskortingen en (Nederlandse) dividendbelasting verrekend worden. Eerst moet volgens belanghebbende de heffingskortingen in aanmerking worden genomen, en daarna pas de Belgische bronbelasting.

In 7.5 tot en met 7.15 van deze conclusie heb ik uiteengezet dat en waarom ik erover twijfel of belanghebbende gelijk heeft met zijn subsidiaire standpunt. Als belanghebbende gelijk heeft met zijn stelling dat de andere volgorde van verrekening in grensoverschrijdende situaties, dan twijfel ik er niet over dat daarvoor geen goede rechtvaardigingsgrond aanwezig is.75.

Verder meen ik dat het beroep op art. 14 EVRM en art. 1 EP belanghebbende niet kan baten.76.

Vanwege mijn in 7.26 van deze conclusie bedoelde twijfel geef ik uw Raad in overweging een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ. U zou deze zaak samen met de zaken waarin A-G Wattel op 31 maart 2023 concludeerde77.naar het Luxemburgse hof kunnen sturen, om in algemene zin vragen te stellen over de verplichting van woonstaten met betrekking tot het in aanmerking nemen van persoonlijke belastingvoordelen. Maar als u er niet voor kiest de rechtspraak van het HvJ op dit punt ter discussie te stellen dan zou uw Raad voor de formulering van de in deze zaak te stellen vraag aansluiting kunnen zoeken bij de bewoordingen van de verklaring voor recht in het arrest Imfeld-Garcet, weergegeven in 5.16 van deze conclusie. In deze zaak zou de aan het HvJ te stellen vraag aldus kunnen luiden:

Dient artikel 49 VWEU aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van een belastingregeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die tot gevolg heeft dat inwoners van die staat een bepaald belastingvoordeel (de heffingskortingen) in relatief zeldzame gevallen verliezen als gevolg van de omstandigheid dat de door hen verschuldigde inkomstenbelasting eerst wordt verminderd met door een andere lidstaat ingehouden bronbelasting op dividenden, terwijl die inwoners de heffingskortingen wel zouden krijgen indien de bronbelasting zou zijn ingehouden door de lidstaat waarin zij wonen, en is hierbij van belang of de in die staat te betalen belasting al nihil is voordat de heffingskortingen in aftrek zijn gebracht?

Ik geef de Hoge Raad in overweging de beslissing in deze zaak aan te houden in afwachting van een prejudiciële beslissing van het HvJ op de in 7.28 van deze conclusie omschreven vraag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal