1.2.3.0 Introductie

Wat betekent de plicht van de fiscus om in een concreet geval een standpunt praeter legem in te nemen voor eventuele volgende gevallen? Het gelijkheidsbeginsel vereist niet alleen dat de belastingplichtige in het ene geval tot zijn recht komt maar dat dit ook andere belastingplichtige in andere vergelijkbare gevallen gebeurt. Achter de sluier van onwetendheid van Rawls kunnen de personen in de oorspronkelijke positie geen onderscheid maken tussen mensen die later in de echte samenleving in dezelfde situatie blijken te verkeren.1

Met betrekking tot het innemen van praeter-legemstandpunten betekent dit dat de fiscus het standpunt, ingenomen in het ene geval, ook tot uitgangspunt moet nemen in het andere geval.2 De vraag die in het verlengde van deze plicht tot consistentie opkomt is of er ook een plicht van de fiscus is om op grond van zulke concrete standpuntbepalingen over te gaan tot het formuleren en bekend maken van beleidsregels. Ook dit is in principe het geval. Aldus kan van twee plichten worden gesproken. Op beide plichten wordt hierna nader ingegaan. Wel is het eerst nodig om de context waarin deze plichten opkomen nader aan te geven. De context is die van een voortdurende ontwikkeling van het recht. Het gaat er daarbij enerzijds om van een concrete standpuntbepaling uiteindelijk te komen tot het hanteren van een beleidsregel. Davis zegt hiervan: ‘normal progression from unguided discretion to some use of precedents to clarification of standards to greater use of precedents to discovery of principies and finally to formulation of rules is a phenomenon of major importante’.3 Anderzijds is er naar mijn mening geen sprake van een lineair proces, dat onontkoombaar vanuit de concrete praeter-legemtoepassing tot een beleidsregel leidt. Integendeel, het gaat eerder om een zoekproces waarbij steeds gepoogd wordt om de belastingplichtige in zijn bijzondere omstandigheden tot zijn recht te laten komen en welk proces onder omstandigheden tot een beleidsregel leidt. Het gaat er uiteindelijk om dat de fiscus steeds in het concrete geval waarin hij de Einzelfallgerechtigkeit inhoud geeft, tegelijkertijd de bereidheid heeft op weg te gaan naar de Normgerechtigkeit.4 Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat dit proces onderdeel is van de algemenere ontwikkeling van het positieve recht. En daarvoor geldt de volgende typering van Glastra van Loon: ‘(deze ontwikkeling is) globaal gezien zo, dat de koers van die ontwikkeling bepaald wordt, niet door een in de verte flonkerende poolster, maar door telkens herhaalde correcties van bestaand recht’.5