HR, 14-11-2017, nr. 16/00081

4.1. In het kader van het opsporingsonderzoek Egidio is (in het arrondissement Almelo) een overeenkomst met burger A 3390 gesloten ten behoeve van de burgerpseudokoop van zes schilderen die op 30 september 2009 in Almelo zijn gestolen. De burgerpseudokoper A 3390 trad voor justitie op als ‘verzekeringsman’ om de onderhandelingen te kunnen voeren tussen de verzekeringsmaatschappij en de verdachten die optraden als intermediairs van de dieven van de schilderijen. Op 14 augustus 2011 nam medeverdachte [medeverdachte 1] uit eigen beweging contact op met A 3390 omdat hij ‘iets groots’ had.

4.2. Op 15 augustus 2011 heeft een afspraak tussen A 3390 en [medeverdachte 1] plaatsgevonden. Hierdoor ontstond het vermoeden dat [medeverdachte 1] de beschikking kon krijgen over de twee Leerdamse schilderijen. Hierop is op 16 augustus 2011 besloten het onderzoek over te dragen naar het arrondissement Rotterdam/Dordrecht, alwaar het de codenaam Kopie kreeg.

4.3. Op 17 augustus 2011 is in het kader van dat onderzoek besloten tot een overeenkomst tot burgerpseudokoop met A 3390 met als doel de aankoop van de twee Leerdamse schilderijen. Dat traject is tweemaal verlengd op 14 september 2011 en 11 oktober 2011 met als uiteindelijke einddatum 3 januari 2012. In de eerste overeenkomst en beide verlengingen is telkens dezelfde motivering gebruikt als in het onderzoek Egidio, te weten dat A 3390 zich diende uit te geven als ‘verzekeringsman’, althans iemand van of namens een verzekeringsmaatschappij. In die hoedanigheid diende A 3390 contact te leggen met medeverdachte [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n) om de twee schilderijen af te nemen.

4.4. Op 27 oktober 2011 heeft A 3390 een aanbetaling gedaan van € 25.000,- aan de verdachte. Vervolgens heeft medeverdachte [medeverdachte 1] in de ochtend van 28 oktober 2011 de Ruysdael aan A 3390 geleverd tegen betaling van € 50.000,-. Afgesproken werd dat de Frans Hals nog diezelfde avond tegen een bedrag van € 1.425.000,- geleverd zou worden in een hotel in Haarlemmerliede. In dat hotel zijn de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] aangehouden, nadat het schilderij aan A 3390 is geleverd maar voordat de overdracht van het geld kon plaatsvinden. Later die avond is de andere medeverdachte [medeverdachte 2] in Amsterdam aangehouden.

Het middel klaagt over ’s hofs verwerping van de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting vanwege de onrechtmatige inzet van een burgerpseudokoper.

Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting, voor zover relevant voor de bespreking van dit middel, als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting

De verdediging heeft bepleit dat in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden. Aangevoerd is - kort gezegd - dat:

(…)

b) in de onderhavige zaak niet had mogen worden overgegaan tot de inzet van een burgerpseudokoper, omdat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De officier van justitie heeft niet voldaan aan de in artikel 126ij Sv bedoelde motiveringseis van de gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op;

(…)

Voorgaande punten maken volgens de verdediging dat de beginselen van de goede procesorde in ernstige mate zijn geschonden, waarbij doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een eerlijk proces.

Primair dient dit naar de mening van de verdediging te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair moet dit volgens de verdediging leiden tot bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is verkregen door de inzet van A 3390, wegens onrechtmatige verkrijging daarvan, hetgeen zou moeten resulteren in een integrale vrijspraak. Meer subsidiair is strafvermindering bepleit.

(…)

Met betrekking tot het onder b) gestelde overweegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden gekeken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak gaat het om twee gestolen schilderijen, waarover de verdachte [medeverdachte 1] volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen.

Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erfgoed van Nederland behoren, staat naar het oordeel van het hof het middel van burgerpseudokoop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis.

Naar het oordeel van het hof is eveneens voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmiddelen bovenstaand doel zou worden bereikt.

De ervaring leert dat men in zaken als de onderhavige een lange adem nodig heeft om tot een goed einde te komen. Onderhandelen over de terugkomst van de schilderijen is daarbij onvermijdelijk. Blijkens het tweede lid van artikel 126ij Sv mag tot de inzet van een burgerpseudokoper pas worden overgegaan indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i Sv (opsporingsambtenaar als pseudokoper) kan worden gegeven. Het vierde lid van artikel 126ij Sv eist dat dit door de officier van justitie wordt gemotiveerd. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat een dergelijke motivering ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie ontbrak, kan in ieder geval worden vastgesteld dat dit op een later moment is hersteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gewezen op de schriftelijke motivering die is opgenomen in de aanvraag tot inzet van een burgerpseudokoper in het onderzoek Egidio (zie losse dossierstukken), welke motivering tevens ten grondslag heeft gelegen aan de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie. De officier van justitie heeft die motivering ter terechtzitting ook nog aangevuld. Op basis van de inhoud hiervan acht het hof de keuze voor de inzet van een burgerpseudokoper voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Voorts acht het hof van belang dat A 3390 reeds contact had met de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] in het kader van het onderzoek Egidio. Dit contact ging, zoals eerder overwogen, eveneens over gestolen schilderijen. Er was derhalve reeds enige vertrouwensband opgebouwd tussen A 3390 en de verdachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte [medeverdachte 1] A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mededelingen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze omstandigheden ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie.

Het op dat moment inzetten van een andere pseudokoper zou - gelet op de aard van de zaak - onaanvaardbare afbreukrisico's opleveren.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het openbaar ministerie de betrouwbaarheid van A 3390 had moeten toetsen, overweegt het hof dat deze eis geen steun vindt in het recht. De Aanpassing Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Staatscourant 2004, 227) bepaalt dat het College van procureurs-generaal na advies van de Centrale Toetsingscommissie beslist over de inzet van een burgerpseudokoper in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek, waarbij sprake is van de inzet van een burger met een strafrechtelijke achtergrond. Van een dergelijke situatie is echter in de onderhavige zaak geen sprake. In alle andere gevallen, en derhalve ook in de onderhavige zaak, is de voorafgaande toetsing van de inzet van een burgerpseudokoper door het College en/of de Centrale Toetsingscommissie niet vereist.

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat niet ter beoordeling van het hof staat de vraag of in het onderzoek Egidio de inzet van opsporingsmiddelen in alle opzichten juist is geweest. Verzuimen in dat onderzoek - zo die er al zijn geweest - kunnen gelet op het bepaalde in artikel 359a Sv geen consequenties hebben voor de onderhavige zaak.”

Verder bevat het arrest in de “bijlage inhoudende de bewijsmiddelen” (een onderdeel van) de met de burgerpseudokoper A 3390 gesloten overeenkomst:

“3. Een geschrift, zijnde een kopie van de overeenkomst tot pseudokoop/-dienstverlening met een burger (art. 126ij Wetboek van Strafvordering) d.d. 17 augustus 2011, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] , officier van justitie, en burgerpseudokoper A 3390. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (BOB-dossier):

A 3390 dient zich uit te geven als 'verzekeringsman', althans iemand van of namens een verzekeringsmaatschappij en zal in die hoedanigheid contact leggen met [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n). Vervolgens zal A 3390 voorwenden de hierna te noemen schilderijen, afkomstig van de diefstal bij het Hofje van Mevrouw van Aerden te Leerdam d.d. 27 mei 2011, te willen aankopen van genoemde [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n).

A 3390 zal de hierna omschreven goederen, te weten de navolgende schilderijen

1) schilderij 'De twee lachende jongens, van wie één met een bontmuts en een bierkruik' van Frans Hals

2) schilderij 'Bosgezicht met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael

afnemen van genoemde [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n).”

Artikel 126ij Sv houdt in:

“1 In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:

a. goederen af te nemen van de verdachte,

b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of

c. diensten te verlenen aan de verdachte.

2 Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven.

3 De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

4 Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld;

c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;

5 De overeenkomst tot pseudokoop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en

b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.

6 Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof onterecht, dan wel onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het subsidiariteitsvereiste zoals vervat in art. 126ij lid 2 Sv niet is geschonden. Bij wijze van uitweiding vooraf ga ik eerst in het bijzonder in op dit tweede lid van art. 126ij Sv. Opvalt dat door de verdediging, die zich beroept op schending van (mede) dat artikellid, geen aandacht is besteed aan het belang van dat voorschrift. Dat maakt het in feitelijke aanleg gevoerde verweer om het zacht te zeggen niet sterker. Immers, vooropgesteld dient te worden dat de Hoge Raad reeds in 2004 algemene uitgangspunten heeft geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Kort weergegeven houden die uitgangspunten – voor zover hier relevant – in dat voor de toepassing van art. 359a Sv de feitenrechter dient vast te stellen dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Indien een vormverzuim wordt geconstateerd en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, dan dient de feitenrechter te beoordelen of en zo ja, welk rechtgevolg daarvoor in aanmerking komt. Bij de beoordeling daarvan dient hij rekening te houden met de factoren uit art. 359a lid 2 Sv, te weten ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, ‘de ernst van het verzuim’ en ‘het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt’. Indien door de niet-naleving van het voorschrift de(ze) verdachte niet is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de regel geen rechtsgevolg hoeven te worden verbonden aan het verzuim.1.

Om wat meer licht te laten schijnen op de strekking – en het beschermde belang – van art. 126ij Sv werp ik een blik op de (wets)geschiedenis van die bepaling, die als gezegd burger-pseudokoop mogelijk maakt. Midden jaren ’90 werd naar aanleiding van de IRT-affaire door de Parlementaire Enquête Commissie (PEC), beter bekend als de Commissie van Traa, een rapport gepubliceerd aangaande de aard en omvang van bijzondere opsporingsbevoegdheden in Nederland.2.Specifiek voor wat betreft de inzet van burgers in de opsporing werd door de Commissie van Traa enerzijds gewezen op risico’s die de veiligheid van de burger zelf betreffen en anderzijds op risico’s aangaande het sturen en controleren van (criminele) burgers en de mate van het vertrouwen dat in hen kan worden gesteld door de opsporingsautoriteiten. Reden om (toch) te kiezen voor een burgerinfiltrant, daaronder geschaard burgerpseudokopers, bestond volgens de Commissie uit de beperkte beschikbaarheid van politiële infiltranten en de onmogelijkheid om in sommige criminele organisaties door te dringen met een politiële infiltrant.3.De risico’s die gepaard gaan met de inzet van burgers in de opsporing en daarnaast de (mogelijke) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die dergelijke opsporingsbevoegdheden kunnen vormen maakten dat de wetgever een specifieke wettelijke bepaling noodzakelijk achtte.4.Dit heeft gestalte gekregen in de Wet bijzondere opsporingsmethoden (Wet BOB).

De voorwaarden voor de inzet van een burgerpseudokoper zijn nagenoeg gelijk aan de inzet van een politiële pseudokoper in de zin van art. 126i Sv. Uit art. 126i Sv volgt dat er sprake dient te zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, het bevel in het belang van het onderzoek dient te worden gegeven en de verdachte niet mag worden gebracht tot andere feiten waarop zijn opzet reeds was gericht. Zowel voor de politiële als burgerpseudokoop geldt dat deze een eenmalig karakter heeft,5.hoewel de uitvoering daarvan verscheidene handelingen mag omvatten.6.Bovendien staat in beginsel niets aan de weg aan het herhaaldelijk inzetten van een pseudokoop.7.In tegenstelling tot een bevel tot (burger)infiltratie is schriftelijke toestemming van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) krachtens art. 140a Sv voorafgaand aan de overeenkomst tot burgerpseudokoop niet verplicht.

De burgerpseudokoop verschilt van de politiële pseudokoop in die zin dat uit art. 126ij lid 1 Sv volgt dat met een burger een overeenkomst kan worden gesloten voor, voor zover hier relevant, de afname van goederen. Deze overeenkomst wordt slechts dan gesloten indien de officier van justitie oordeelt dat de pseudokoop niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht (art. 126ij lid 2 Sv).8.Deze specifieke subsidiariteitseis geldt tevens voor de burgerinfiltratie (art. 126w Sv) en de burgerpseudokoop en -dienstverlening ingeval van betrokkenheid van personen bij een criminele organisatie (art. 126z Sv). De risico’s die samenhangen met de inzet van burgers in opsporingsonderzoeken, daaronder mede vervat het feit dat een burger geen (ambtsedig) processen-verbaal van zijn bevindingen kan opmaken, is blijkens de ontstaansgeschiedenis door de wetgever expliciet onderkend. Inzet van een burger zou dan ook eerder uitzondering dan regel moeten zijn, aldus de Memorie van Toelichting bij de Wet BOB:

“Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. Denkbaar is dat een infiltrant nodig is met een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omgeving geloofwaardig te kunnen handhaven, terwijl de politie niet beschikt over een functionaris met deze deskundigheid.

(…)

Het is evident dat aan de inschakeling van een burgerinfiltrant grote risico’s zijn verbonden die slechts ten dele door een wettelijke normering kunnen worden beperkt. Burgerinfiltranten zullen doorgaans niet zoals opsporingsambtenaren kunnen worden getrained en opgeleid.

(…)

De afspraken die met burgerinfiltranten worden gemaakt, bijvoorbeeld over de duur van de infiltratie, de strafbare handelingen die al dan niet mogen worden verricht het afdragen van door misdrijf verkregen winsten etc., laten zich moeilijker dan bij opsporingsambtenaren controleren en afdwingen. Een extra complicatie vormt het feit dat burgerinfiltranten geen proces-verbaal van bevindingen kunnen opstellen, zodat volstaan zal moeten worden met hun getuigenis, eventueel neergelegd in een verslag van bevindingen, alsmede het proces-verbaal van degene die de infiltrant begeleid. Ik acht burgerinfiltratie dan ook alleen aanvaardbaar als infiltratie door een opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is. Deze stelling geeft al aan dat ik ervan uit ga dat burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn.

(…)

Burgerpseudo-koop en -dienstverlening

In de voorgestelde artikelen 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecreëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseudokoop of -dienstverlening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudokoop of -dienstverlening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. De voorwaarden zijn verder gelijkluidend aan de politiële pseudokoop of -dienstverlening.9.

Tijdens de parlementaire bespreking van de Wet BOB heeft de minister wederom benadrukt dat de risico’s van de inzet van burgers in de opsporing moeten worden beperkt, zodat ‘de opsporing niet weer uit de hand zou lopen’:

“De leden van de fractie van de VVD verzoeken de regering op het standpunt van de NOvA inzake bijstand aan de opsporing door burgers in te gaan. De NOvA stelt dat er aan de inzet van burgers bij de opsporing belangwekkende risico’s kleven die door het wetsvoorstel niet worden weggenomen. De regeling is er naar haar oordeel slechts op gericht door middel van wettelijke kaders de risico’s te verminderen. Met deze observatie kan ten dele worden ingestemd. Inderdaad blijven aan de inzet van burgers bij de opsporing risico’s kleven. Dat geldt zeker in het geval van de criminele burgerinfiltrant. De wettelijke kaders verminderen deze risico’s echter, vooral ook doordat zij tot een zeer restrictieve inzet van

deze opsporingsmethodes verplichten. Inzet van een criminele burgerinfiltrant is in principe verboden. Bovendien dient aan de toepassing van de hier besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden een bevel van de officier van justitie vooraf te gaan en zijn voor de inhoud van het bevel nauwkeurige voorwaarden opgenomen. De verwachting dat de opsporing niet weer uit de hand zal lopen is mede om die reden naar mijn mening gerechtvaardigd. Het uitsluiten van bijstand aan de opsporing door burgers is bovendien naar mijn mening geen wenkend alternatief. Het zou de opsporing van ernstige strafbare feiten in veel gevallen ernstig bemoeilijken.

(…)

De leden van de fractie van de SGP vragen of de regering, gezien het hiervoor aangehaalde standpunt van de NOvA, van mening blijft dat door het scheppen van wettelijke kaders de risico’s tot aanvaardbare proporties kunnen worden teruggebracht. Naar mijn mening is dat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, het geval.”

Even verderop gaat de minister in op de vragen van de SP. In het Verslag10.hadden de leden van deze fractie het volgende opgemerkt:

“De leden van de SP-fractie blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten. Er kleven naar hun mening grote bezwaren aan deze inzet. Aan de ene kant kunnen de betreffende burgers niet goed beschermd worden, met alle risico’s van dien. Aan de andere kant is er het gevaar dat deze burgers niet goed gecontroleerd kunnen worden en dat daardoor de opsporing toch weer uit de hand zal gaan lopen. Naar de mening van deze leden geldt dit evenzeer voor niet-criminele als voor criminele burgers. Zij vinden daarom dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed mogelijk moet worden gemaakt, zodat inzet van burgers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Graag vernemen zij een reactie van de regering op dit punt.”De minister antwoordde:“De leden van de fractie van de SP blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten. Zij vinden daarom dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed mogelijk moet worden gemaakt, zodat inzet van burgers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Zij vragen om een reactie van de regering op dat punt. Bij die reactie zou ik willen vooropstellen dat burgers niet worden ingezet in verband met capaciteitstekorten bij de politie. Burgers worden ingezet omdat zij, door hun specifieke kwaliteiten (zoals hun contacten of deskundigheden) opsporingswerk kunnen verrichten dat politiefunctionarissen niet, slechter of met veel meer risico’s kunnen verrichten. Hoezeer de gedachte om de inzet van burgers op termijn uit te sluiten mij vanwege de daaraan inherente risico’s ook aanspreekt, ik geloof niet dat deze gedachte uitvoerbaar is, tenzij wij er in willen berusten dat bepaalde ernstige misdrijven onopgelost blijven. Ik wil daar niet in berusten.”11.

Uit de bewoordingen en wetsgeschiedenis van de Wet BOB leid ik af dat de bepaling van art. 126ij lid 2 Sv hoofdzakelijk strekt tot de bescherming van de beheersbaarheid en integriteit van het opsporingsonderzoek en dat niet blijkt dat deze mede strekt ter bescherming van (de privacy van) de verdachte.12.De beoogde integriteit van het opsporingsonderzoek wordt (mede) bewerkstelligd door een transparante verslaglegging. De officier van justitie dient immers schriftelijk te motiveren waarom niet kan worden volstaan met de inzet van een opsporingsambtenaar (art. 126ij lid 4 Sv).13.Naast de integriteit van het opsporingsonderzoek strekt de bepaling van art. 126ij lid 2 Sv blijkens de totstandkoming daarvan tevens tot bescherming van de veiligheid van de burger die wordt ingezet als pseudokoper. Gezien het voorgaande vertoont de bepaling van art. 126ij lid 2 Sv gelijkenis met het verbod op doorlaten zoals vervat in art. 126ff Sv. Daaromtrent heeft de Hoge Raad overwogen dat die bepaling niet ziet op het belang van verdachte, maar op de veiligheid en volksgezondheid.14.Derhalve kon de verdachte geen belang aan art. 126ff Sv ontlenen. Vooruitlopend op de verdere beoordeling van het middel stel ik alvast dat naar mijn mening ook art. 126ij lid 2 Sv in ieder geval niet primair in het leven is geroepen ter bescherming van de belangen van de verdachte. Schending van die bepaling levert dan ook niet zonder meer een – in de zin van art. 359a Sv – relevant vormverzuim op. Daarvoor zou de verdachte een specifiek belang moeten aanvoeren – het enkele feit dat de (pseudo)koop door een burger in plaats van door een politieman is ‘aangegaan’ lijkt mij vanuit het perspectief van de verdachte om het even te zijn - of hij nu door de kat of de hond wordt gebeten maakt ten opzichte van hem geen verschil.

Nu overgaand tot het middel. Dat grijpt aan bij de overwegingen van het Hof naar aanleiding van het verweer over de inzet van de burger-peudokoper en de steller van het middel acht deze onbegrijpelijk. Ik ben een andere mening toegedaan. In de vaststellingen en beoordeling van het hof ligt besloten dat er in onderhavige zaak sprake is van een bijzondere context, te weten de kunstwereld, die de inzet van een burger met bijzondere expertise kan rechtvaardigen. Daarbij kan, anders dan de steler van het middel betoogt, mijns inziens ook worden bezien hetgeen het hof blijkens zijn overwegingen mede in zijn beoordeling heeft betrokken, namelijk dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg op 7 november 2012 – samengevat – heeft betoogd dat door de inzet van een burgerpseudokoper de kansen om de schilderijen ongeschonden terug konden worden verkregen het grootst waren, temeer daar de capaciteit bij de politiële teams die normaliter voor dergelijke pseudokopen worden ingezet beperkt is, maar belangrijker nog dat deze team veeleer gespecialiseerd zijn in drugs-en wapendelicten. Daarenboven heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat de burgerpseudokoper vanwege het onderzoek Egidio reeds een vertrouwensband met de verdachten had opgebouwd en dat de inzet van een andere politiële pseudokoper tot onaanvaardbare afbreukrisico’s zouden leiden. Op grond van deze feiten en omstandigheden besloten heeft het hof kunnen oordelen dat art. 126ij lid 2 niet is geschonden en er derhalve geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv wordt geconstateerd. Dat oordeel getuigt – op zichzelf bezien - niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

Ten overvloede merk ik daarbij op dat gezien hetgeen hierboven, onder 5.7 door mij is aangevoerd meen ik dat voor de verdachte gezien de strekking van art. 126ij lid 2 Sv in het onderhavige geval geen voldoende rechtens te beschermen belang in het geding is.15.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten bij de bewezenverklaring van feit 1B.

Aan de verdachte is onder feit 1 tenlastegelegd dat:

“1

A.

hij op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 27 mei 2011 tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Amsterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht en/of Haarlemmerliede, in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, twee, althans één of meer schilderij(en), te weten

- 'Lachende jongen met bierkruik' van Frans Hals, en

- 'Boslandschap met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael

(telkens) heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen , terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen van die/dat. schilderij(en) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen schilderij(en) betrof;

en/of

B.

hij op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 26 mei 2011 tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Amsterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht en/of Haarlemmerliede, in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

van (een) voorwerp(en), te weten twee, althans één of meer, schilderij (en), te weten

- 'Lachende jongen met bierkruik' van Frans Hals, en

- 'Boslandschap met bloeiende vlier' van Jacob, van Ruysdael

de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft/hebben verborgen en/of verhuld, dan wel verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) was/waren van die/dat schilderij(en), of wie die/dat schilderij(en), voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moesten vermoeden, dat die/dat schilderij(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal althans van enig misdrijf

en/of

die/dat schilderij(en) heeft/hebben verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen van die/dat schilderij (en) wist(en), althans redelijkerwijs moesten vermoeden, dat die/dat schilderij(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal, althans van enig misdrijf;”

Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard:

“1.

A.

hij op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 27 mei 2011 tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Amsterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht en/of Haarlemmerliede, in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, twee , althans één of meer schilderij(en), te weten

- 'Twee Llachende jongens, van wie één met een bontmuts en een bierkruik' van Frans Hals, en

- 'Boslandschapgezicht met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael

Telkens heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen van die/dat schilderij(en) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen schilderij(en) betrof;

en/of

B.

die/dat- schilderij(en) heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen van die/dat schilderij(en) wist(en),althans redelijkerwijs moesten vermoeden dat die/dat schilderij(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal, althans van enig misdrijf;”

Uit de toelichting op het middel blijkt dat het in het bijzonder wordt geklaagd dat de steller van de tenlastelegging heeft beoogd dat feit 1B als zelfstandig feit werd ten laste gelegd vanwege de vermelding ‘en/of’ tussen feit 1A en feit 1B. Daaruit zou voortvloeien dat het hof geen periode of plaats heeft bewezenverklaard voor wat betreft feit 1B.

Vooropgesteld dient te worden dat ingevolge art. 350 Sv jo. 415 Sv de rechter dient te beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging. De tenlastelegging strekt ertoe om voor alle procesdeelnemers de inzet van het geding en de te volgen beslissingsstructuur met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.16.

Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus verstaan dat daarin aan de verdachte wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een eendaadse samenloop van heling en witwassen.17.Die uitleg is met de bewoording van de tenlastelegging niet onverenigbaar. Het hof heeft, door te oordelen over de tijd en plaats van feit 1A, tevens uitdrukkelijk een beslissing genomen over de tenlastegelegde periode en plaats voor wat betreft feit 1B. Die wijze van afwikkeling is geenszins onbegrijpelijk. De klacht dat het hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten is ongegrond.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over het onder feit 2A bewezenverklaarde.

Het hof heeft onder 2A bewezenverklaard:

“2.

A.

hij in of omstreeks de periode van 27 oktober tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Ameterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht, in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk voordeel heeft/hebben getrokken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten ‘Boslandschapgezicht met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders, (na genoemd schilderij op 28 oktober 2011 te hebben overgebracht naar een woning in de gemeente Diemen en (aldaar) te hebben overgedragen aan een persoon zich noemende [betrokkene 1] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij), een bedrag van in totaal 75.000 euro in ontvangst genomen;”

Voorts heeft het hof de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van feit 2A als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde opzettelijk voordeel trekken

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachten hiervan moeten worden vrijgesproken, nu de door hen ontvangen € 75.000,- hen nimmer heeft toebehoord. Zij kunnen niet als bezitter maar slechts als houder van het geld worden aangemerkt. Het geld was bestemd voor de personen die over de schilderijen konden beschikken. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed als bedoeld in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Subsidiair kan volgens de verdediging slechts bewezen worden verklaard het gedeelte van voornoemd bedrag dat de verdachten uiteindelijk hebben gehouden.

Aan de verdachten wordt onder 2 A kort gezegd ten laste gelegd dat zij opzettelijk voordeel hebben getrokken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten 'Boslandschap met bloeiende vlier' van- Jacob van Ruysdael, door dit schilderij aan A 3390 over te dragen en in ruil daarvoor € 75.000,- in ontvangst te nemen.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachten deze ten laste gelegde gedragingen hebben verricht. Het gegeven dat een (groot) deel van het door hen ontvangen geldbedrag bestemd was voor een ander en dat zij dat deel hebben doorgesluisd, staat aan een bewezenverklaring van het onder 2 A ten laste gelegde niet in de weg. Vast staat dat de verdachten € 75,000,-, zijnde de opbrengst van het schilderij, in ontvangst hebben genomen, en dat zij uit die opbrengst voordeel hebben getrokken. Hoe groot dat voordeel was, is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit niet van belang. Dat het hof bewezen verklaart dat de verdachten € 75.000,- in ontvangst hebben genomen, betekent niet dat het door de verdachten zelf genoten voordeel eveneens € 75.000,- bedraagt. Het hof verwerpt de verweren.”

Uit de toelichting op het derde middel begrijp ik dat in het bijzonder wordt geklaagd dat uit de bewoordingen en wetgeschiedenis van art. 416 lid 2 Sr volgt dat de feitenrechter moet bewijzen dat de opbrengst (i.c. € 75.000) bestemd is voor de plegers van het grondfeit (i.c. de dieven van de schilderijen). Dit voorgaande volgt volgens de steller van het middel niet uit de bewijsvoering van het hof en die is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht vindt geen steun in het recht. Noch uit de bewoordingen van art. 416 lid 2 Sr, noch uit zijn wetsgeschiedenis,18.volgt de eis dat de opbrengst (mede) ten goede moet komen aan degene die het grondfeit heeft gepleegd. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat het schilderij door misdrijf is verkregen. Dat de twee Leerdamse schilderijen waren gestolen én dat de verdachte daarvan kennis droeg blijkt echter rechtstreeks uit de bewijsmiddelen. De verdachte heeft immers bij de politie op de dag na zijn aanhouding verklaard dat hij wist dat de Leerdamse schilderijen uit diefstal afkomstig waren (bewijsmiddel 57). Ten overvloede zij vermeld dat voor de bewezenverklaring van art. 416 lid 2 Sr niet is vereist is dat de verdachte op de hoogte is van de juridische kwalificatie van het feit. Voldoende is dat hij weet dat de daad waardoor het goed verkregen is strafwaardig is.19.Daarnaast houdt het derde middel nog de deelklacht in dat uit de bewijsvoering van het hof niet volgt dat de verdachte voordeel heeft getrokken uit een uit misdrijf verkregen goed, omdat het bedrag van € 75.000,- slechts het bestanddeel ‘opbrengst’ uit art. 416 lid 2 Sr vervult en de verdachte van dit geldbedrag nog geen voordeel heeft kunnen trekken. Deze deelklacht kan evident niet slagen. Het bezit van het goed levert immers reeds het voordeel op.20.

Het middel faalt.

9. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, het ten aanzien van feit 2B gevoerde verweer heeft verworpen dat het voorwerp afkomstig is uit eigen misdrijf.

Het hof heeft onder 2B bewezenverklaard:

“2

(…)

B.

hij in of omstreeks de periode van 27 oktober tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Amsterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht en/of Haarlemmerliede in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geldbedrag van 75.000 euro, althans enig geldbedrag, heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moeten vermoeden, dat dit geldbedrag middellijk uit enig misdrijf afkomstig was;”

Voorts heeft het hof de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van feit 2B als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van het onder 2 B ten laste gelegde witwassen

Zoals reeds blijkt uit het vorenstaande heeft A 3390 aan [verdachte] en [medeverdachte 1] een bedrag van in totaal € 75.000,- overhandigd, in ruil voor het van diefstal afkomstige schilderij van Jacob van Ruysdael (op 27 oktober 2011 werd € 25.000,- overhandigd, op 28 oktober 2011 werd € 50.000,- overhandigd). [medeverdachte 2] heeft hierin meegedeeld. Het openbaar ministerie maakt de verdachten in feit 2 B het verwijt dat zij zich, door voornoemd bedrag te verwerven en/of voorhanden te hebben en/of over te dragen, schuldig hebben gemaakt aan witwassen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat - zo begrijpt het hof - weliswaar wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachten een bedrag van € 75.000,- hebben verworven en voorhanden hebben gehad, maar dat de verdachten ter zake daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu - kort gezegd - dat geldbedrag afkomstig is uit eigen misdrijf en hun handelen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad daarom niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Het hof overweegt hieromtrent - vrijwel conform het reeds overwogene ten aanzien van het onder 1 B ten laste gelegde - het volgende.

Het openbaar ministerie en de verdediging verschillen van mening over de vraag op welk misdrijf de tenlastelegging onder 2 B doelt (de diefstal van de schilderijen of het door de verdachten zelf begane misdrijf zoals onder 2 A ten laste gelegd). Uit de tekst van de tenlastelegging leidt het hof af dat de steller daarvan het misdrijf van de diefstal van de schilderijen voor ogen heeft gehad, nu in de tenlastelegging de woorden "middellijk uit enig misdrijf afkomstig" (onderstreping hof) zijn gebruikt. De diefstal betreft niet een door de verdachten zelf gepleegd misdrijf. Dit betekent dat de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing is en dat niet van belang is de vraag of de verdachten handelingen hebben verricht die hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten voornoemd geldbedrag hebben verworven en voorhanden hebben gehad, terwijl zij wisten dat dit geldbedrag middellijk uit enig misdrijf afkomstig was. Het hof zal dit feit als witwassen, en derhalve als strafbaar feit, kwalificeren, in eendaadse samenloop gepleegd met het onder 2 A ten laste gelegde opzettelijk voordeel trekken.”

De verdediging heeft overeenkomstig de overlegde pleitnotitie ter terechtzitting in hoger beroep op 2 december 2015 – voor zover hier relevant – het volgende aangevoerd:

“54. Uit de jurisprudentie met betrekking tot witwassen blijkt evident, indien vaststaat dat het voorhanden hebben van vermogensbestanddelen die afkomstig zijn uit een door hemzelf begaan misdrijf en dit niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, dat dit maakt dat die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. De achterliggende gedachte hiervan is dat wordt voorkomen dat iemand die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen vermogensbestanddelen verwerft en dus voorhanden heeft, zich automatisch schuldig maakt aan het witwassen daarvan.. In deze zaak, waarbij vermogensbestanddelen afkomstig zijn uit een door hemzelf begaan misdrijf, moet er dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden van de vermogensbestanddelen.

(…)

56. De rechtbank heeft in haar uitspraak kortgezegd overwogen dat het handelen van cliënt als witwassen is te kwalificeren, nu de opbrengst uit de vermeende heling van de schilderijen in de woning én de portemonnee van cliënt is aangetroffen, kennelijk met het doel om hiermee betalingen te gaan verrichten in het maatschappelijk verkeer. De rechtbank heeft op basis van deze feiten en omstandigheden geconcludeerd dat deze handelingen van cliënt zijn gericht op het verhullen/verbergen van de uit eigen misdrijf verkregen vermogensbestanddelen.

57. Ik ben het hier volstrekt niet mee eens. Ik meen dat de rechtbank, in het bijzonder gelet op de huidige jurisprudentie, onvoldoende heeft gemotiveerd dat deze gedraging meer omvat dan het enkel voorhanden hebben en dat de gedraging een daadwerkelijk op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst gericht karakter heeft. Ik zal uitleggen waarom ik mij op dit standpunt stel.

58. Het gaat hier in casu om geld waarvan uit onderzoek aannemelijk is gemaakt dat dit geld afkomstig uit de verkoop van de schilderijen. Er moet dus sprake zijn van een gedraging die gericht is op het verhullen/verbergen van het geld en daarvan is in deze zaak geen sprake geweest. Ik wijs in dit verband op enkele arresten van de Hoge Raad.

59. Allereerst een arrest van de Hoge Raad met ECLI:NL:HR:2014:14. In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het aantreffen van een plastic tas met geld in een auto niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een verhullende gedraging van de herkomst van het geldbedrag.

60. Ook wil ik uw Hof wijzen op een arrest van de Hoge Raad met ECLI:NL:HR:2014:1237 waarin is overwogen dat de voorwerpen die uit eigen misdrijf verpakt waren aangetroffen in een rug kussen van een tweezitsbank, dat hieruit niet blijkt van gedragingen die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen van de criminele herkomst daarvan.

61. Als laatst wil ik uw Hof nog wijzen op een arrest waarin de Hoge Raad naar mijn mening zelfs nog veel verder gaat (ECLI:NL:HR:2014:1164). In die zaak ging het om een elastiek gebundelde hoeveelheid geldbedragen, die in een kluis in de kelder van de woning van verdachte in een doos van een televisie lagen, dat afkomstig zou zijn geweest uit een door verdachte zelf begaan misdrijf. De Hoge Raad heeft overwogen dat uit deze omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van die geldbedragen. Enkel en alleen het feit dat de geldbedragen op deze wijze in het huis waren verborgen, brengt niet

zonder meer met zich mee dat verdachte daarmee ook de criminele herkomst van dat geld getracht heeft te verbergen of verhullen, aldus de Hoge Raad.

62. Uit het dossier en het proces-verbaal van doorzoeking blijkt dat het geld dat bij cliënt in zijn kast en zijn portemonnee is aangetroffen, afkomstig is van de verkoop van de schilderijen en dus van een door cliënt zelf gepleegd misdrijf. Naar de mening van de verdediging blijkt uit de plaatsen waar het geld is aangetroffen bij cliënt en de medeverdachten geenszins dat zij daarmee het geld daarmee hebben willen verbergen. Het wordt immers aangetroffen op een plaats waar een ieder zijn geld zou kunnen bewaren dan wel daadwerkelijk bewaard. De rechtbank heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de handelingen van cliënt zijn gericht op het verhullen/verbergen van het geldbedrag

(…)

64. In het bijzonder gelet op de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad en de omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen, kan hierdoor naar de mening van de verdediging het enkele aantreffen van de geldbedragen in de woning en de portemonnee niet als witwassen kan worden gekwalificeerd en dus geen strafbaar feit oplevert, in ieder geval niet voor een bedrag ad € 75.000. Dit verweer geldt ook voor de onder feit 3 tenlastegelegde variant van witwassen.

65. Ik wil u daarom dan ook verzoeken om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”

Uit de toelichting op het middel blijkt dat wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat aan het onder feit 2B bewezenverklaarde witwassen de diefstal van de Leerdamse schilderijen ten grondslag ligt onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat degene die een gedraging verricht omschreven in de artt. 420bis Sr en 420quater Sr deze (ook) kan verrichten ten aanzien van een voorwerp afkomstig uit enig door hemzelf begaan misdrijf. Het kwalificeren van (schuld)witwassen voor het enkele verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf vereist dat de verdachte daarbij tevens handelingen heeft verricht die gericht zijn op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen. De Hoge Raad heeft bepaald dat met die laatste toevoeging wordt beoogd te voorkomen dat een verdachte die door eigen misdrijf een voorwerp verwerft of voorhanden heeft, zich tevens automatisch schuldig maakt aan het witwassen van dat voorwerp. Derhalve geldt, indien de feitenrechter in een dergelijke situatie tot de kwalificatie (schuld)witwassen komt, een extra motiveringsplicht.21.De Hoge Raad heeft voorts bij arrest van 25 maart 2014 bepaald op welke wijze de bestanddelen ‘onmiddellijk of middellijk’ in de bepaling van de artt. 420bis en 420quater Sr worden ingevuld:

“3.6.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, houdt onder meer het volgende in:

"Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten

Zoals hiervoor aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. Ook meergenoemde internationale overeenkomsten gaan uit van een ruim begrip «opbrengsten». De helingbepalingen van artikel 416, eerste lid, en 417bis, eerste lid, Sr kunnen op dit punt problemen opleveren, omdat wordt aangenomen dat onder «een door misdrijf verkregen goed» níet valt het indirect verkregene – hetgeen voor gestolen geld is gekocht –, zodat ten aanzien daarvan geen sprake kan zijn van heling (J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 op art. 416). Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen." (Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 17).

3.7.

Hieruit blijkt dat met het gebruik van de term "middellijk" is beoogd ook gevallen waarin sprake is van witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten van een misdrijf, zoals gevallen waarin uit misdrijf afkomstige voorwerpen zijn omgezet in andere voorwerpen, binnen het bereik van de delictsomschrijvingen van art. 420bis en 420quater Sr te brengen.

3.8.

In die gevallen waarin sprake is van voorwerpen die "middellijk" afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf doordat direct uit misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen, doet zich niet de onder 3.3 bedoelde situatie voor waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daardoor de uit dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Dat brengt mee dat er in beginsel geen grond is de onder 3.3 bedoelde rechtsregels ook toe te passen op dergelijke gevallen, nu het automatisme dat deze rechtsregels beogen tegen te gaan, zich in die gevallen niet voordoet.”22.

Blijkens de (nadere) motivering van het hof heeft het de vermelding ‘middellijk’ in het onder 2B tenlastegelegde kennelijk zo uitgelegd dat de verdachte de geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl de verdachte wist dat die geldbedragen middellijk afkomstig waren uit de diefstal van de Leerdamse schilderijen. Uit hetgeen hiervoor onder 9.3 is vooropgesteld blijkt dat voorwerpen ‘middellijk’ uit een misdrijf afkomstig zijn als direct uit dat misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen. Die situatie doet zich hier voor. Immers de uit diefstal afkomstige schilderijen zijn omgezet in het genoemde geldbedrag. De rechtsregels aangaande de extra motiveringsplicht die gelden indien een uit eigen misdrijf verworven of voorhanden zijnde goed wordt gekwalificeerd als witwassen zijn derhalve niet van toepassing, omdat het automatisme dat die rechtsregel beoogt tegen te gaan zich in deze situatie niet voordoet. Derhalve getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het vijfde middel richt zich tegen het onder 3A bewezenverklaarde van – kort gezegd – poging tot opzettelijk voordeel trekken.

Het hof heeft onder 3A bewezenverklaard:

“3.

A.

hij op één of meerdere tijdstip(en), in of omstreeks periode van 17 augustus 2011 tot en met 28 oktober 2011 te Leerdam en/of Amsterdam en/of Diemen en/of Noordwijk en/of Utrecht en/of Haarlemmerliede, in elk geval (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte(n) voorgenomen misdrijf om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten 'Twee Llachende jongens, van wie één met een bontmuts en een bierkruik' van Frans Hals, de navolgende handeling(en) heeft/hebben verricht:

- het voeren van overleg/bespreking(en) over het verkopen/tegen een vergoeding overdragen van dat schilderij met een persoon zich noemende [betrokkene 1] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij), en/of

- het maken en/of verstrekken van één of meerdere foto's van dat schilderij aan die persoon, en/of

- het overbrengen van dat schilderij naar een hotel in de gemeente Haarlemmerliede, en/of

- dat schilderij laten beoordelen/bekijken door die persoon en/of een expert/deskundige

teneinde een (vooraf met die persoon overeengekomen) geldbedrag/beloning (van 1.425.000 euro) aan te nemen/te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

Voorts heeft het hof de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van feit 3A als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van de onder 3 A ten laste gelegde poging tot opzettelijk voordeel trekken

De verdediging heeft zich - conform het gestelde ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde - op het standpunt gesteld dat de verdachten hiervan moeten worden vrijgesproken, nu het door hen te ontvangen bedrag van € 1.425.000,- hen nimmer zou toebehoren. Indien de overdracht van het geld zou zijn geschied, zouden zij slechts als houder van dat geld kunnen worden aangemerkt. Het geld was bestemd voor de personen die over de schilderijen konden beschikken. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van een poging tot voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed als bedoeld in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent - vrijwel conform het reeds overwogene ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde - het volgende.

Aan de verdachten wordt onder 3 A kort gezegd ten laste gelegd dat zij hebben gepoogd opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten 'Lachende jongen met bierkruik' van Frans Hals, door onder meer het voeren van overleg en het overbrengen van dat schilderij naar een hotel in de gemeente Haarlemmerliede, teneinde een (vooraf overeengekomen) geldbedrag van € 1.425.000,- in ontvangst te nemen.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten deze ten laste gelegde gedragingen hebben verricht. Het gegeven dat een (groot) deel van het door hen te ontvangen geldbedrag bestemd was voor een ander en dat zij dat deel zouden doorsluizen, staat aan een bewezenverklaring van het onder 3 A ten laste gelegde niet in de weg. Vast staat dat de verdachten voornemens waren € 1.425.000,-, zijnde de opbrengst van het schilderij, in ontvangst te nemen en dat zij uit die opbrengst voordeel zouden trekken, net zoals dat bij de Van Ruysdael was gebeurd. Hoe groot dat voordeel zou zijn, is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit niet van belang. Dat het hof bewezen verklaart dat de verdachten € 1.425.000,- in ontvangst zouden nemen, betekent niet dat het door de verdachten te genieten voordeel eveneens € 1.425.000,- zou bedragen. Het hof verwerpt de verweren.”

Ik begrijp de eerste klacht van het vijfde middel aldus dat wordt geklaagd dat niet uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de verdachte (enig) voordeel uit de opbrengst van de verkoop van de gestolen schilderen zou hebben getrokken. Het hof heeft in zijn (nadere) motivering meegewogen dat niet aan de bewezenverklaring van opzettelijke voordeel trekken in de weg staat dat is aangevoerd dat het ontvangen geldbedrag voor een (groot) deel voor anderen bestemd was. In die bewijsmotivering ligt besloten dat het hof het verweer dat verdachte geen cent zou krijgen voor de door hem (mede) georkestreerde verkoop van het schilderij van Hals niet aannemelijk heeft geacht, waarbij ongetwijfeld ook is betrokken het uit de bewijsmiddelen blijkende feit dat de verdachten reeds voordeel hebben getrokken uit de verkoop van de – in vergelijking met het schilderij van Hals in financiële zin minder waardevolle – Ruysdael. De bewezenverklaring is naar ik meen op dit punt derhalve toereikend gemotiveerd. Uit de toelichting op het vijfde middel blijkt voorts dat geklaagd wordt, met verwijzing naar (de toelichting op) het derde middel, dat het enkele voorhanden krijgen van de opbrengt van een door misdrijf verkregen goed niet gekwalificeerd kan worden onder art. 416 lid 2 jo. art. 45 Sr. De steller van het middel betoogt dat slechts van een poging tot opzettelijk voordeel trekken sprake kan zijn indien de opbrengst reeds is verkregen. Zoals gezegd bij de bespreking van het derde middel houdt het verkrijgen van de opbrengst reeds het voordeel in,23.waardoor ook deze deelklacht niet kan slagen. Ten overvloede zij vermeld dat indien de steller van het middel zou worden gevolgd in zijn opvatting, dit betekent dat de poging en het voltooide feit samenvallen. Die consequentie lijkt mij ongerijmd.

Het middel faalt.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG