3.9.4 Rechtsgevolg ontslag wegens wijziging van omstandigheden

De richtlijn overgang van onderneming bepaalt niet wat de rechtsgevolgen zijn van een ontslag wegens een aanmerkelijke wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer krachtens artikel 4 lid 2, maar verwees daartoe naar de in de wettelijke regelingen van de lidstaten neergelegde rechtsgevolgen van ontslag.

De hoogte van de vergoeding is aan de orde gekomen in het Juuri-arrest.1 In dit arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat artikel 4 lid 2 richtlijn overgang van onderneming de lidstaten niet ertoe verplicht te waarborgen dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding door de verkrijger onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor het recht waarop een werknemer zich kan beroepen wanneer zijn werkgever de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking onrechtmatig beëindigt.2 De nationale rechter moet in het kader van zijn bevoegdheden echter waarborgen dat de verkrijger in een dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen.

Door het Juuri-arrest is duidelijk geworden dat artikel 7:665 BW geen recht geeft op een hoge(re) vergoeding. Het feit dat de ontbinding ‘voor rekening van de werkgever’ dient te komen, zoals beschreven in artikel 7:665 BW, betekent geenszins dat men tot een c-factor moet komen die hoger is dan één.3 Bij een ontbindingsverzoek van de werknemer na overgang van onderneming werd een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer aanvaard, omdat door de overgang van onderneming de werknemer vijfenhalf uur reistijd per dag zou krijgen.4 De kantonrechter wees vervolgens een vergoeding toe met correctiefactor 1. Bij een ander ontbindingsverzoek van de werkneemster voor overgang van onderneming naar België werd eveneens een wijziging van omstandigheden ten nadele van de werkneemster aanvaard, omdat door de overgang van onderneming de bestaande arbeidsvoorwaarden wegens de Belgische cao moest worden aangepast, de toegenomen reistijd en de beperkte compensatie die werd geboden.5 De kantonrechter wees uiteindelijk een vergoeding toe met correctiefactor 0,15, zijnde ongeveer één bruto maandsalaris. Beltzer stelt in zijn annotatie bij de uitspraak dat artikel 7:665 BW de werknemer slechts een geringe steun in de rug biedt bij een ontbindingsverzoek krachtens artikel 7:685 BW.

Volgens Beltzer loopt de procedure voor de werkneemster uiteindelijk ‘matig’ af. Mijns inziens loopt de procedure voor de werkneemster ronduit slecht af. De kantonrechter is van mening dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan de vergoeding te relateren aan de gebruikelijke formule, omdat dit ‘unfair’ zou zijn in de richting van de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig pro actief zijn geweest. Evenals Beltzer ontgaat mij de achtergrond van die redenering.

Het nieuwe artikel 7:665 BW bepaalt dat, indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door of op verzoek van de werknemer omdat de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft, de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn beëindigd op initiatief van de werkgever. In dat geval is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd en wellicht een additionele vergoeding als bedoeld in het nieuwe artikel 7:673 lid 9 sub a BW. In dit artikel wordt alleen de situatie geregeld wanneer een werknemer overgaat tot beëindiging aangezien de werknemer, als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt, op grond van artikel 7:673 BW sowieso al recht op transitievergoeding heeft.