6.2.1 Rechtsontwikkeling en kritiek daarop

Het Hooggerechtshof heeft de exclusionary rule1 en dismissal2 ingevoerd als mogelijke binnen het strafproces toe te passen reacties op grondwetsschendingen in het voorbereidend onderzoek en heeft een uitgebreid en subtiel instrumentarium gecreëerd in zijn rechtspraak, die de laatste zestig jaar een sterke ontwikkeling heeft doorgemaakt. Deze ontwikkeling ving aan toen eind jaren ‘50, begin jaren ‘60 het Warren Court de rechten uit de Bill of Rights interpreteerde op een wijze die de opsporings- en vervolgingsautoriteiten aan banden legde ten faveure van de positie van verdachten. Deze versterking van de rechten van verdachten, is wel beschouwd als onderdeel van de strijd tegen raciale discriminatie.3

In harde eenvoudige regels (bright-line-rules) werden procedurele waarborgen voor verdachten in het leven geroepen. Om de naleving van die nieuwe regels te verzekeren werd op bewijsmateriaal dat was verkregen met schending van deze regels bewijsuitsluiting toegepast. Dat daardoor soms feitelijk schuldige verdachten vrijuit gingen, werd als onvermijdelijke – niet onevenredige – prijs voor het handhaven van een behoorlijke strafrechtspleging aanvaard. Dat leek ook noodzakelijk en kon overtuigend worden gemotiveerd in het licht van de destijds bestaande ruwe politiepraktijk en het sloot aan bij de tijdgeest waarin rechterlijke bescherming tegen de andere overheidsmachten hoger op de agenda stond dan tegenwoordig.4 Sprekende voorbeelden hiervan zijn de beslissingen van het Hooggerechtshof in de zaak Miranda v. Arizona5uit 1966 en in de zaak Mapp v. Ohio6uit 1961. In Miranda werd ter bescherming van het privilege against self-incrimination uit het Vijfde Amendement voorgeschreven dat de in hechtenis genomen verdachte voorafgaand aan zijn verhoor door de politie moet worden gewezen op zijn zwijgrecht en zijn recht op rechtsbijstand. Waar de bruikbaarheid van een bekentenis eerder vooral afhankelijk was van het oordeel over de betrouwbaarheid van de inhoud daarvan, was door Miranda daarnaast een belangrijke nadruk komen te liggen op controle van het politieoptreden voorafgaand aan een bekentenis. In Mapp werd bij schending van het Vierde Amendement (dat gelijkenis vertoont met art. 8 EVRM) de toepassing van bewijsuitsluiting ook voor de statelijke rechtspraak verplicht. Daarmee werd de praktische betekenis van de rechten uit dit Amendement aanzienlijk vergroot.

Op deze rechtspraak, waarin de exclusionary rule een prominent middel werd tot sturing van politiegedrag, volgde hevige kritiek. Vooral vanwege het feit dat toepassing van die regel afbreuk deed aan waarheidsvinding en daarmee aan de inhoudelijke beoordeling van het aan de verdachte gemaakte verwijt. Maatschappelijke ontwikkelingen in de laatste dertig jaar van de vorige eeuw7 deden het draagvlak slinken voor een extensieve interpretatie van grondwettelijke rechten van verdachten en voor het – ten detrimente van andere belangen – geven van prioriteit aan het krachtig waarborgen van die rechten. De in de jaren ‘70 prominentere drang naar vrijheid van overheidsbemoeienis werd vervangen, althans geflankeerd, door een sterke hang naar veiligheid.8 Opsporings- en vervolgingsautoriteiten worden daarbij eerder gezien als verschaffers van veiligheid, dan als instanties die met zodanige macht zijn bekleed dat strenge rechterlijke controle op de uitoefening van die macht noodzakelijk is. De samenleving verlangde (althans wat het strafrecht betreft) vooral beschermd te worden dóór de overheid en hechtte minder belang aan bescherming tégen de overheid. De animo voor ‘policing the police’ nam af. Als gevolg hiervan heeft volgens J. Simon9 in de Verenigde Staten de OvJ in de ogen van het publiek de rol van behartiger van gemeenschapsbelangen overgenomen van de rechter. Maatregelen die politieoptreden aan banden leggen zijn niet populair.10

In de maatschappelijke en politieke kritiek fungeerden beslissingen als Mapp en Miranda, die door Bilionis ook wel ‘liberal totems’ worden genoemd, 11 als Kop van Jut. Verdachten zouden teveel profiteren en de politie zou te zeer aan banden zijn gelegd. De acceptatie van reacties op vormverzuimen die berechting van de verdachte op basis van al het beschikbare bewijsmateriaal verhinderen, nam af.