Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.2.4:III.2.4 Wanneer kan de sanctie worden opgelegd?

Milieuaansprakelijkheid van leidinggevenden 2021/III.2.4

III.2.4 Wanneer kan de sanctie worden opgelegd?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom worden doorgaans opgelegd nadat zich een overtreding heeft voorgedaan. Indien er een klaarblijkelijk gevaar voor een overtreding dreigt, kan een herstelsanctie ook preventief worden opgelegd (art. 5:7 Awb). Het is niet beslissend of door de overtreding ernstige schade zal ontstaan, het ‘klaarblijkelijke gevaar’ ziet op de waarschijnlijkheid dat de verboden gedraging plaatsvindt.1

De mogelijkheid om in spoedeisende situaties preventief een last onder dwangsom op te leggen, vormt een uitzondering op de regel dat een last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan een overtreder. Immers, als het bestuursrechtelijke voorschrift (nog) niet is overtreden, is er ook (nog) geen overtreder. Daarmee rijst de vraag welke eisen – naast het vereiste dat de geadresseerde het in de macht moet hebben om de last na te komen – gesteld kunnen worden aan de adressaat van de preventieve last onder dwangsom. Moet in dergelijke situaties ook het klaarblijkelijke gevaar bestaan dat degene aan wie de last wordt opgelegd zal kunnen worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:1 lid 2 en 3 Awb? Bij gebrek aan een glazen bol zal het in de praktijk niet altijd mogelijk zijn om met zekerheid op voorhand te bepalen welke persoon het milieuvoorschrift zal overtreden.

Mijns inziens is het passend om in spoedeisende gevallen een negatief geformuleerde overtrederschapstoets toe te passen als ondergrens: een preventieve last onder dwangsom zou dan niet mogen worden opgelegd aan een persoon die – als de klaarblijkelijk dreigende overtreding reeds zou zijn voorgevallen – niet kan worden aangemerkt als overtreder. Denk hierbij aan gevallen waarin op voorhand duidelijk is dat de persoon niet beschikt over de mate van zeggenschap of betrokkenheid die is vereist om te worden aangemerkt als overtreder van de dreigende overtreding.

Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Volgens vaste jurisprudentie is de drijver van de inrichting in beginsel verantwoordelijk voor de naleving van de voorschriften die de milieubelastende activiteiten van de inrichting reguleren. De eigenaar van het pand waarin de inrichting wordt gedreven, kan – behoudens bijkomende omstandigheden – niet bestuursrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor overtredingen van de drijver.2 Stel dat de drijver van de inrichting – in strijd met de artikel 2 lid 1 sub e onder 2° Wabo – de werking van de inrichting verandert, bijvoorbeeld door naast het brouwen van bier ook horeca-activiteiten te ondernemen, dan kan de eigenaar van het pand niet worden aangemerkt als overtreder. Dat betekent dat in een dergelijk geval ook geen last onder dwangsom3 kan worden opgelegd aan de eigenaar die strekt tot het staken van de niet-vergunde activiteiten. Dat de eigenaar het in de macht heeft om de overtreding te beëindigen, doet hier niet aan af. Wanneer er in plaats van een reactieve last onder dwangsom sprake is van een preventieve last onder dwangsom, zou dit mijns inziens niet anders moeten zijn. Dus als klaarblijkelijk het gevaar dreigt dat de drijver zijn vergunning te buiten gaat, dan zou de hierboven gesuggereerde negatief geformuleerde ondergrens eraan in de weg staan dat de preventieve last onder dwangsom wordt opgelegd aan de eigenaar van het pand.

De last onder dwangsom kan worden gebruikt om een overtreder te bewegen om een overtreding (of de gevolgen daarvan) ongedaan te maken of te beëindigen. De last kan ook zijn gericht op het voorkomen van herhaling van overtredingen. De dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag ineens, een bedrag per tijdseenheid dat de last niet is uitgevoerd, of een bedrag per overtreding (art. 5:32b Awb). Indien de last een positieve verplichting bevat, zal de overtreder een redelijke termijn gegund moeten worden om de last uit te voeren. Dwangsommen worden van rechtswege verbeurd (art. 5:33 Awb), maar het bestuursorgaan moet alvorens invordering nog wel een invorderingsbeschikking nemen (art. 5:37 Awb jo. art. 4:112 jo. art. 4:117 Awb).4

De last onder dwangsom kan niet worden opgelegd indien ‘het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet’ (art. 5:32 lid 2 Awb). In gevallen waarin een milieuovertreding moet worden beëindigd of de gevolgen van de overtreding een onherstelbaar karakter hebben, ligt het in de rede te kiezen voor een last onder bestuursdwang in plaats van last onder dwangsom. Het verbeuren van de dwangsom verandert immers niets aan de onrechtmatige situatie; alleen door middel van bestuursdwang kan het bevoegd gezag zeker weten dat de last wordt uitgevoerd (als dit niet gebeurt door de adressaat, dan wel door de tenuitvoerlegging van de bestuursdwang).5

Bestuursdwang kan pas worden toegepast nadat de gegeven termijn om de last uit te voeren is verstreken. In spoedeisende gevallen kan bestuursdwang worden toegepast zonder voorafgaande last met begunstigingstermijn (art. 5:31 lid 1 Awb). In geval van ‘superspoed’ kan zelfs besloten worden dat de bestuursdwang terstond wordt toegepast en het besluit tot bestuursdwang nadien wordt bekendgemaakt (art. 5:31 lid 2 Awb). Voor het verhalen van de kosten van de bestuursdwang op de overtreder moet eerst een kostenverhaalsbeschikking genomen worden (5:25 lid 6 Awb), tegen dit besluit staat bezwaar en beroep open.6

Voor het opleggen van een preventieve last onder bestuursdwang hoeft niet op voorhand vastgesteld te worden wie de overtreder is, aangezien de last ook kan worden geadresseerd aan niet-overtreders.7 Overtrederschap is alleen van belang in het kader van kostenverhaal. Dit is bevestigd in een uitspraak van de Afdeling uit 2017.8 Let wel: de bestuursdwangbeschikking – die voorafgaat aan de toepassing van de bestuursdwang, en bij superspoed volgt na de toepassing – moet wel worden bekendgemaakt aan verschillende belanghebbenden, waaronder de (vermoedelijke) overtreder.9

De bestuurlijke boete is een onvoorwaardelijke verplichting tot de betaling van een geldsom. Voor de invordering van de boete is dus geen begunstigingstermijn van toepassing, en er hoeft ook geen aparte invorderingsbeschikking genomen te worden.10 De bestuurlijke boete is een reactie op een reeds gepleegde overtreding, deze kan dus – in tegenstelling tot herstelsancties – niet preventief worden opgelegd.

Voor één overtreding kunnen niet gelijktijdig (maar wel achtereenvolgens) meerdere herstelsancties worden opgelegd (art. 5:6 Awb). Een herstelsanctie kan worden gecombineerd met een bestraffende sanctie. De sancties dienen immers verschillende doelen; respectievelijk het herstellen van de juridisch juiste toestand en het bestraffen van de overtreder. Het bevoegd gezag kan niet meerdere bestuurlijke boetes opleggen voor dezelfde overtreding (Ne bis in idem,art. 5:43 Awb).11 Net zo, is samenloop van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke bestraffing niet mogelijk (art. 5:44 Awb). In situaties dat er verschillende voorschriften zijn overtreden en de overtredingen als afzonderlijke handelingen kunnen worden beschouwd (meerdaadse samenloop), kan voor elk van de overtredingen in beginsel een afzonderlijke sanctie worden opgelegd, zolang dit niet leidt tot onevenredige sanctionering.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.