3.6.3 Hypothese 1: inhoudelijke omstandigheden spelen een beslissende rol

130. Omstandigheden met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst zijn volgens Wessels en Jongeneel 'veel minder relevant' voor de beoordeling van exoneratieclausules dan inhoudelijke omstandigheden.1 Deze constatering biedt steun aan hypothese 1, die de volgende varianten kent:

131. Hypothese la vindt steun in de parlementaire geschiedenis2 en met name in de opstelling van de lijsten. In de lijsten delven procedurele omstandigheden het onderspit en staat de inhoud van het beding centraal. Bij de toetsing aan de open norm spelen procedurele omstandigheden lang niet altijd een rol. Hypothese la vindt, mede gelet op het belang van de lijsten, ruime steun in de Nederlandse rechtspraak.3 Andersom geldt ook: de redelijkheid van het beding wordt lang niet altijd gestaafd door procedurele omstandigheden (hypothese la').4

132. Hypothese lb vindt deels steun in de Nederlandse wetssystematiek waaruit blijkt dat een beding dat de toets uit art. 6:233 onder b doorstaat, nog steeds aan de toets uit onder a kan worden onderworpen.5 In de praktijk gaat hypothese lb ook zonder meer op, zo blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het Hof Leeuwarden inzake Weevers Stous/Stichting Parkwoningen:

In een zaak betreffende een naar de aard en inhoud van de overeenkomst verrassend want zeer vergaand aansprakelijkheidsbeding, wordt de omstandigheid dat het beding kenbaar was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (de informatieplicht is niet geschonden) in het voordeel van de gebruiker meegewogen. Echter:

In beide zaken was overigens tegelijkertijd sprake van procedurele omstandigheden die wezen op de onredelijkheid van het beding. In een zaak betreffende een koppelverkoopbeding in de zin van art. 6:237 onder j was daarentegen slechts sprake van procedurele omstandigheden die wezen op de redelijkheid van het beding. Deze beletten echter niet de vernietiging van het beding:

Bij hypothese lb past verder de kritiek op de door de CA getoonde coulance ten aanzien van tweezijdige voorwaarden.9 De enkele omstandigheid dat er is onderhandeld over de standaardvoorwaarden met een organisatie die de belangen van de consument behartigt (de Consumentenbond), ontneemt een beding niet zijn onredelijk bezwarend karakter.10 Een consumentenorganisatie kan wel degelijk een ander doel nastreven en bijvoorbeeld een voor de consument onredelijk bezwarend beding aanvaarden, als tegenprestatie voor de totstandkoming of het voortbestaan van een onafhankelijke geschillencommissie.11

Conclusie is dat omstandigheden die wijzen op de procedurele eerlijkheid in de praktijk geen beletsel vormen voor de vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a.

133. Hypothese lb' gaat ook op. Omstandigheden die wijzen op procedurele oneerlijkheid geven op een enkele uitzondering na (vgl. hierna hypothese 2b'), nooit de doorslag als er geen sprake is van inhoudelijke oneerlijkheid. De procedurele oneerlijkheid wordt gerepareerd door de aan de inhoudstoets voorafgaande toepassing van de regels van aanbod en aanvaarding, art. 6:233 onder b en art. 6:238 lid 2. Een beding kan op grond van de wet(sgeschiedenis) naar zijn inhoud aanvaardbaar zijn terwijl de procedurele gang van zaken oneerlijk was (schending van de informatieplicht).12 De toets betreft immers een inhoudstoets,13 waarbij de omstandigheden naar eigen inzicht door de rechter tegen elkaar worden afgewogen.