Hof Leeuwarden, 17-03-2009, nr. 200.020.772/01

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in appel voldoende spoedeisend belang heeft bij een behandeling in kort geding als ook bij de door hem gevraagde voorziening. Uit hetgeen [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft verklaard, valt af te leiden dat hij nog steeds geen (betaald) werk of een uitkering heeft.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten worden hierna weergegeven, samen met de in hoger beroep relevante en niet (voldoende) gemotiveerd betwiste, stellingen welke derhalve als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

[appellant] is met ingang van 21 juli 2008 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als hersteller/vervanger van autoruiten tegen een salaris van bruto € 1449,94 per maand exclusief vakantietoeslag. Er is geen door [appellant] ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst.

Op 11 september 2008 heeft [geïntimeerde] telefonisch aan werknemer meegedeeld dat het dienstverband werd beëindigd met beroep op de proeftijd. Dit ontslag is vervolgens bij brief van dezelfde datum bevestigd. In die brief staat voorts:

(etc).

[appellant] heeft bij brief van 18 september 2008 beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag omdat volgens hem niet schriftelijk een proeftijd is overeengekomen en hij heeft [geïntimeerde] gesommeerd tot loondoorbetaling, waarbij hij zich beschikbaar hield voor hervatting van de werkzaamheden.

[geïntimeerde] heeft zich bij brief van 15 oktober 2008 beroepen op toepasselijkheid van de CAO voor het Carrosseriebedrijf (verder: de CAO). In art. 12 lid 1 daarvan is bepaald dat de eerste twee maanden van de dienstbetrekking gelden als proeftijd, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat een kortere, dan wel geen proeftijd geldt.

[appellant] is niet aangesloten bij een CAO-partij; gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] lid is van een bij deze CAO betrokken partij en de CAO was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet algemeen verbindend verklaard.

De vordering van [appellant] tot loondoorbetaling in kort geding is door de kantonrechter afgewezen. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover nog bestaand, door de kantonrechter ontbonden per 1 februari 2009 onder toekenning van een vergoeding aan [appellant] van een bruto maandsalaris.

De grieven tezamen leggen de vraag voor of de kantonrechter in kort geding terecht de loonvordering c.a. heeft afgewezen gelet op de aannemelijkheid van een ontslag tijdens proeftijd. Het hof merkt op dat niet tussen partijen vast staat of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen. Het hof laat het antwoord op die vraag in het midden, nu door geen van partijen is aangevoerd dat een proeftijd van twee maanden in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 7:652 lid 4 BW.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast van een door haar ingeroepen, maar door [appellant] betwist proeftijdbeding bij [geïntimeerde] ligt. Voor zover de tweede grief van [appellant] het vonnis aanvalt omdat de kantonrechter deze bewijslastverdeling miskent, treft deze grief doel.

Met zijn derde, vijfde en zesde grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter in kort geding ten onrechte is uitgegaan van mogelijke mondelinge overeenstemming tussen partijen dat genoemde CAO op hun contract van toepassing is. [appellant] heeft immers betwist dat partijen dit mondeling zijn overeengekomen. Bovendien schrijft deze CAO in art. 11 voor dat de aanstelling schriftelijk moet worden bevestigd en dat in die bevestiging onder meer moet worden vermeld dat de CAO van toepassing is, hetgeen in casu niet gebeurd is.

Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Denkbaar is dat voldaan is aan de eis dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen, wanneer dat beding is opgenomen in een tussen partijen geldende CAO. Voorshands heeft [geïntimeerde] echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat bedoelde CAO van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke verklaring van [getuige 1 en getuige 2] d.d. 30 oktober 2008 is juist op dit punt onvoldoende specifiek nu daarin slechts staat dat zij, in antwoord op een vraag van werknemer naar het te verdienen salaris, hebben meegedeeld dat ‘wij werken volgens de CAO voor het Carrosseriebedrijf en dat hij ook overeenkomstig die CAO zou worden betaald’.

Maar wat daarvan ook zij, juist deze CAO schrijft voor dat toepasselijkheid ervan ook nog schriftelijk moet worden bevestigd, zoals [appellant] terecht heeft betoogd.

Nu daarvan geen sprake is, kan in kort geding niet van een geldig proeftijdbeding worden uitgegaan.

De overige grieven behoeven daarom geen bespreking meer.

Gelet op het voorgaande acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien hem dat zou worden gevraagd, tot het oordeel zal komen dat [appellant] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof gaat voorbij aan het door [geïntimeerde] in appel gedane bewijsaanbod, reeds omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor nadere bewijsvoering.

De loonvordering van [appellant] is toewijsbaar tot 1 februari 2009. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat slechts van een enkele sommatie is gebleken.

[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in appel, voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft, te begroten op 3 procespunten naar tarief I) .