8.9.2 Voidable preferences volgens § 547 BC

Ingevolge § 547 BC kan de curator transfers1 van de vennootschap aan een crediteur aantasten die zien op de afbetaling van een ten tijde van de overdracht reeds bestaande schuld van de vennootschap aan de crediteur, indien de vennootschap ten tijde van de transfer insolvent was en mits deze transfer uiterlijk 90 dagen voor het faillissement plaatsvond. 2Voor transfers aan een insider geldt een termijn van tot een jaar voor faillissement. Vereist is dat de betreffende crediteur door de preference meer ontving dan hij had ontvangen indien de vennootschap was geliquideerd onder Chapter 7. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat een betaling op een door zekerheden gedekt krediet niet kwalificeert als unfair preference, aangezien daarmee slechts wordt vooruit gelopen op hetgeen zich in faillissement zou voltrekken.3

Omdat een vennootschap zich in de periode kort voor faillissement doorgaans in staat van insolventie bevindt, wordt vermoed dat in de 90 dagen voor faillissement aan het insolventie-vereiste is voldaan.4 Het is aan de crediteur die de vermeende preference heeft ontvangen om dit vermoeden te weerleggen. Indien de betaling is geschied aan een insider, strekt het vermoeden van insolventie zich ook slechts uit over de 90 dagen voor faillissement. Indien de curator een betaling aan een insider wil aantasten die is geschied in de periode tussen 90 dagen en een jaar voor het faillissement, zal hij dus moeten bewijzen dat de vennootschap ten tijde van de betaling insolvent was.

Bij aantasting van een betaling op grond van § 547 BC, is niet relevant of de vennootschap en/of de ontvanger van de betaling het oogmerk hadden om de crediteur te bevoordelen. Zoals het Court of Appeals (5th Cir.) heeft overwogen, is niet het doel, maar het effect van de betaling doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of een betaling als unfair preference kwalificeert.5

Indien de vennootschap kortom binnen 90 dagen voor faillissement betalingen verricht op aandeelhoudersleningen, kunnen deze waarschijnlijk worden teruggedraaid door de curator. Indien de betaling tussen de 90 dagen en een jaar voor faillissement is gedaan, kan de curator deze louter aantasten indien de aandeelhouder tevens bestuurder van de vennootschap is of 20 procent van de zeggenschap in de vennootschap heeft (zodat deze kwalificeert als insider) en de curator tevens bewijst dat de vennootschap op het moment van de betaling insolvent was.