2.4.6.2 De gemeenschappelijke naam

Te spreken van een ‘stille’ vennootschap, in het geval wel op een voor derden kenbare wijze aan het rechtsverkeer wordt deelgenomen, maar niet onder een bepaalde naam,1 vind ik verwarrend. Mohr sprak in dit verband van de ‘halfstille’ maatschap.2 De term ‘openbare’ maatschap vind ik ook ongelukkig. Mij herinnert het aan ‘public’ company, een term die beter voor beursvennootschappen en dergelijke gebruikt kan worden. Inhoudelijk gaat het in het Moret-criterium niet om ‘stil’ of ‘openbaar’, maar om het al dan niet gebruik van een gemeenschappelijke naam.

Is het gebruik van een handelsnaam verenigbaar met de status van stille maatschap? Het antwoord op deze vraag is mede van belang voor de afgrenzing van de stille maatschap ter uitoefening van een bedrijf ten opzichte van de VOF. Een handelsnaam kan op verschillende wijzen worden gebruikt. Verdedigd wordt dat een maatschap ter uitoefening van een bedrijf die onder een handelsnaam deelneemt aan het rechtsverkeer, een VOF is.3 Een stille maatschap die optreedt onder een handelsnaam, zou een contradictio in terminis zijn.4 Volgens mij is dit alleen het geval, indien de handelsnaam als naam van de vennootschap wordt gebruikt. Zoals Mathey-Bal aangeeft, hoeft een handelsnaam niet de aanduiding van de vennootschap te zijn.5 Vennoten kunnen hun bedrijf in advertenties en andere algemene uitingen aanduiden met een handelsnaam, maar telkens wanneer zij in de uitoefening van dat bedrijf rechtshandelingen plegen, dit doen als ‘Ad en Els de Boer, handelend in maatschap’. Aldus opererende maatschappen komen in de agrarische sector veel voor. In dergelijke gevallen is sprake van een ‘tweemanszaak’ (maatschap), niet van een entiteit (VOF).

Een geval dat hierbij aansluit, is genoemd in de parlementaire geschiedenis van het Ontwerp-Maeijer. Het betreft een kostenmaatschap tussen twee tandartsen, gericht op de instandhouding van enkele gemeenschappelijke voorzieningen. Als de gemeenschappelijke voorzieningen worden aangeduid als ‘Tandheelkundig Centrum Scheveningen’ hoeft dit niet te worden opgevat als een door de tandartsen in de uitoefening van hun beroep als zodanig gevoerde naam.6 Het kan gaan om een stille maatschap (in de terminologie van het Ontwerp-Maeijer: stille vennootschap).7 Dit is het geval als zij bij het verrichten van rechtshandelingen in maatschapsverband, zoals bij de huur van praktijkruimte en de aankoop van apparatuur, niet optreden onder gemeenschappelijke naam, maar als A en B, handelend in maatschap.

De manier waarop stille maatschappen die een onderneming uitoefenen worden gedwongen zich in het handelsregister in te schrijven,8 is enigszins verwarrend. Bij de inschrijving moet een ‘naam’ van de maatschap worden opgegeven.9 Voor de stille maatschap van de tuinders Ad en Els de Boer kan dit leiden tot een inschrijving als “Maatschap de Boer’. Deze inschrijving maakt de maatschap nog niet tot een VOF. Nu de vennootschap als stille maatschap is ingeschreven, mag uit die inschrijving zelf niet worden afgeleid dat de maatschap toch openbaar zou zijn. Zolang het bedrijf maar daadwerkelijk door ‘Ad en Els de Boer, handelend in maatschap’ wordt uitgeoefend, blijft hun samenwerkingsverband een maatschap en betreft het geen VOF. De gezamenlijke vennoten moeten er wel voor waken dat bij derden niet de schijn van een VOF wordt gewekt, want dan kunnen zij alsnog in privé aansprakelijk zijn als ware sprake van een VOF. Verwarring ligt op de loer.

Handelen onder een bepaalde naam kan in het maatschappelijk verkeer een zekere abstractie ten opzichte van de handelende persoon of personen meebrengen. Dit geldt te meer in het geval tevens (voor derden) duidelijk is dat sterk rekening gehouden moet worden met mogelijke vennotenwissels, zoals bij de grotere beroepsmaatschap. Of in het geval de vennootschap verhandelbare aandelen (en beperkte aansprakelijkheid van vennoten) kent en dit voor buitenstaanders bekend is. Het ontstaan van de rechtspersoonlijkheid van de kapitaalvennootschap kan vanuit dit gezichtspunt worden begrepen.10 Ook het handelen onder een bepaalde naam in combinatie met een van de handelende persoon los staande doelbestemming kan een zekere abstractie ten opzichte van de handelende persoon meebrengen. De rechtspersoonlijkheid van stichting en vereniging is hieruit voortgekomen.

Van Solinge sr. heeft opgemerkt dat men met het gebruik van een gemeenschappelijke naam beoogt aan te geven dat een samenwerkingsverband bestaat en de indruk wekt dat de betrokkenen als eenheid aan het economisch verkeer wensen deel te nemen.11 Dit kan zo zijn, maar neemt niet weg dat terecht is gewezen op de rechtsonzekerheid rond het criterium van de gemeenschappelijke naam. Het voorbeeld van ‘Janssen & Pietersen, notarissen’ is genoemd. Is dat een gemeenschappelijke naam of gewoon de aanduiding van twee in maatschap samenwerkende personen?12 Volgens Grapperhaus bepaalt in dit soort gevallen de ontwerper van het briefpapier of sprake is van een stille dan wel een openbare maatschap.13 Ook is onzeker of de maatschap die nu eens onder gemeenschappelijke naam en dan weer onder de namen van de vennoten optreedt, als stil of openbaar gezien moet worden.14 De werkgroep-Van Olffen lost de onduidelijkheid niet op. Zij stelt bij de kwalificatie ‘openbaar’ het gebruik van een gemeenschappelijke naam voorop, maar volgens haar eigen toelichting is dit criterium toch niet beslissend.15 Hoe de werkgroep dit precies ziet, is onduidelijk.

Verder kan onduidelijk zijn wie of wat precies bedoeld wordt, als een bepaalde naam wordt gebruikt. Ik wees al op Maatschap de Boer en Tandheelkundig Centrum Scheveningen.16 In dezelfde lijn ligt het arrest van de Hoge Raad waarin een deelvisser in het ongelijk werd gesteld, toen hij stelde dat de naam van de vissersboot tevens werd gebruikt als naam van een maatschap.17 Er zijn ook wel procedures gevoerd, waarbij de ene partij beweerde met de andere partij een VOF te hebben om zo aanspraak te kunnen maken op een deel van de winst. Soms liepen die procedures op niets uit, omdat er geen vennootschapsakte was (art. 22 WvK). Zo was er in 2013 het geval van twee bakkers die beweerden dat zij met twee andere bakkers een VOF waren aangegaan, maar nul op het rekest kregen, omdat een VOF-akte ontbrak.18 Opvallend is dat eisers kennelijk niet subsidiair hebben gesteld dat sprake was van een maatschap. Zij hadden kunnen stellen dat de naam waaronder de onderneming werd gedreven de aanduiding van de onderneming of van gedaagden was, en niet de naam van de vennootschap, en dat de vennootschap dus een stille maatschap was. Dan hadden zij meer ruimte voor bewijs gehad.19 Dat een dergelijk subsidiair betoog succesvol kan zijn, blijkt uit een arrest van hof Den Bosch uit 1996.20 Die mogelijkheid draagt echter ook bij aan het beeld dat het naam-criterium met het oog op onderscheiding tussen stille en openbare maatschap niet altijd houvast biedt.21

Bij de Franse SEP en de Engelse partnership speelt het extern gebruik van een gemeenschappelijke naam geen beslissende rol als kapstok voor vergaande materieelrechtelijke verschillen. Hetzelfde geldt voor de Duitse GbR, al zal het onderscheid tussen Innen-GbR en Auβen-GbR in de praktijk doorgaans wel gelijk lopen met het onderscheid tussen het wel of niet extern gebruiken van een gemeenschappelijke naam.