11.3.3 Een bedenking bij de subjectieve termijn; Satellite litigation

Hiervoor werd op basis van aan de rechtsverwerking gerelateerde overwegingen de subjectieve termijn verdedigd, bleek dat de subjectieve termijn recent in het Engelse en Duitse opgeld heeft gedaan en werd ook nog uiteengezet waarom hij onder het oude verjaringsrecht werd gemist. Einde debat, zou men zeggen. Voor de evenwichtige oordeelsvorming is het toch goed ook het volgende nadeel onder ogen te zien.

Of iemand de voor het instellen van zijn vordering vereiste kennis heeft, biedt zonder over zijn operationalisering na te denken wellicht hetfürest, simplest and most sensible criterium voor de aanvang van de verjaringstermijn, maar gemakkelijk vast te stellen is dat moment niet; het is een feitelijke vraag waarover uitvoerig geprocedeerd kan worden. Voor een rechter is veel eenvoudiger te beoordelen, bijvoorbeeld, wanneer de vordering is ontstaan. De Law Commission schrijft in deze zin:1

Kans op satellite litigation dus, door de kennisafhankelijke termijn. Echt ontzenuwen kan de Law Commission de vrees voor 'afgeleide procedures' niet; hij schrijft dat

Dat die satellite litigation misschien toch wel een serieuze kwestie is, suggereert het grote aantal Nederlandse uitspraken over het aanvangsmoment door zowel feiten-rechters als de Hoge Raad. Praktijkjuristen lijken het aanvangsmoment van de relatieve termijn inderdaad vaak vatbaar voor discussie te vinden.2 Een blik op de uitgebreide Duitse rechtspraak, waar, als gezegd, onder het oude recht in de belangrijke § 852 BGB de kennis van de crediteur doorslaggevend was, geeft ook de indruk dat het hier om een in kwantitatieve zin belangrijk geschilpunt gaat.

Satellite litigation als gevolg van de introductie van een subjectieve termijn zou ik dus, anders dan de Law Commission, niet willen bagatelliseren. De vraag is evenwel welke consequentie men aan de onderkenning van dat nadeel toedicht. De subjectieve termijn heeft een uitgesproken rechtvaardiging in de individuele rechtsverhouding: wie nodeloos stilzit ten koste van een ander, verliest zijn recht. Er bestaat dus een heel stevig argument om een verjaringstermijn te koppelen aan het vermogen van de crediteur zijn vordering in te stellen. Om dan tóch het aanvangsmoment niet subjectief te bepalen, is een zwaar tegenargument nodig. Dat satellite litigation dat tegenargument zou zijn, zie ik niet. Om twee redenen.

Ten eerste is bepaald niet gegeven dat enig ander verjaringsregime heel veel minder procedures genereert. Neem twee alternatieven. In het eerste vervangen we het subjectieve criterium voor een minder feitelijk, voor de rechter gemakkelijker toepasbaar criterium. Laten wij eens aannemen dat dat het moment van ontstaan van de vordering zou zijn. Als wij dat criterium aanvaarden, kunnen vorderingen al na drie (of in Nederland vijf) jaar verjaren, nog voordat het in de macht van de crediteur lag ze in te stellen — denk aan onbekendheid met de vordering of de debiteur. Dat is zozeer in strijd met het rechtsgevoel, ook met art. 6 EVRM overigens, dat uitzonderingen aanvaard moeten worden. Die uitzonderingen doen dan de gemakkelijke toepasbaarheid van de regel weer teniet. Een ander alternatief is het schrappen van een korte termijn en te volstaan met de oude dertigjaarstermijn. Ook dat heeft nadelen in termen van hoeveelheid processen, omdat (i) dan met een beroep op het onzekere instituut van de rechtsverwerking toch de ondergang zal worden bepleit en bovendien (ii) voor zover er minder procedures over verjaring zouden ontstaan, bij gebreke van het verjaren van de vordering er weer meer procedures over de hoofdzaak zouden plaatsvinden. Met andere woorden: verjaringsregels (en afwezigheid van verjaringsregels!) brengen per definitie satellite litigation met zich.3 Niet waarschijnlijk is dat een subjectieve termijn het in dat opzicht zoveel slechter doet dan zijn alternatieven.

Ten tweede. Als wij veronderstellen dat de subjectieve termijn — om het zo te zeggen — gerechtigheid brengt in de individuele rechtsverhouding, dan heeft enig tegenargument van meet af aan de wind tegen, omdat wij nu eenmaal bereid zijn voor die gerechtigheid een offer te brengen. Net als bij de subjectieve termijn kan men bijvoorbeeld bij de regel dat van een verbintenis uit overeenkomst in rechte nakoming kan worden gevorderd, bedenken dat hij wel veel procedures zal oproepen. Dat uit dat recht op nakoming veel procedures voortvloeien, nemen we op de koop toe; niet valt in te zien waarom wij dat dan bij de subjectieve termijn niet zouden doen.

Concluderend: de subjectieve termijn brengt satellite litigation met zich, maar dat geldt evenzeer voor andere mogelijke verjaringsregimes en bovendien zijn wij ook elders in het recht bereid een hoger aantal procedures te aanvaarden ten behoeve van de rechtvaardigheid in de individuele rechtsverhouding. Voor verwerping van de subjectieve termijn vormen de procedures die hij genereert dus geen reden.