6.2.6.1 De moedervennootschap treedt op als de deelnemende vennootschap

De vraag of de werknemers van een afhankelijke maatschappij van belang zijn indien de moedervennootschap bij de fusie optreedt als de deelnemende vennootschap, is op basis van de Nederlandse implementatie niet eenduidig te beantwoorden. Naar de letter van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (WRW) tellen werknemers van dochtermaatschappijen (en in beginsel dus ook afhankelijke maatschappijen) de ene keer wel en de andere keer niet mee voor de toepassing van de verschillende bepalingen. Zo zijn de werknemers van dochtervennootschappen relevant bij de samenstelling van de BOG (art. 1:9 lid 1 WRW) en de verdeling van de medezeggenschap op basis van de referentievoorschriften (art. 1:32 lid 1 WRW). Dit is in lijn met de Tiende Richtlijn. De werknemers van dochtervennootschappen doen daarentegen niet ter zake bij de bepaling van het percentage van 25% waarboven een inperking van medezeggenschap slechts is toegestaan met een gekwalificeerde meerderheid in de BOG (art. 1:14 lid 3 (a) WRW). Doorgaans pakt deze uitleg niet dramatisch uit. Een enkele keer is dit anders. Het volgende voorbeeld verduidelijkt dit:

Een ander voorbeeld waar de werknemers van afhankelijke maatschappijen niet ter zake doen, is bij de toepassing van de eerste uitzondering (art. 2:333k lid 2 (a) WRW). Hetzelfde geldt voor het percentage van 33,3 % waarboven de referentievoorschriften inzake medezeggenschap na afloop van de onderhandelingstermijn in werking treden. Ook dan komt geen belang toe aan de werknemers van afhankelijke maatschappijen (art. 1:21 lid 2 (a) WRW).

De Nederlandse implementatie is strikt genomen in lijn met de tekst van de Tiende Richtlijn. Het is echter de vraag of de tekst wel zo strikt moet worden uitgelegd. De bepalingen in de SE-Richtlijn waarin de werknemers van dochtervennootschappen relevant zijn, hebben allemaal betrekking op de vaststelling van het medezeggenschapssysteem na de fusie (samenstelling BOG en toepassing referentievoorschriften). De Europese wetgever heeft op deze manier de werknemers binnen het gehele concern bij de vaststelling van het grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem en de uitoefening daarvan een rol toegekend. Bij de verschillende drempelcriteria voorafgaand aan de fusie is aan de werknemers van dochtervennootschappen geen belang toegekend. De opzet doet vermoeden dat de Europese wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat de medezeggenschap ook reeds voorafgaand aan de fusie kan worden uitgeoefend door werknemers van andere vennootschappen in het concern. Nu art. 16 Tiende Richtlijn is gericht op het behoud van de voorafgaand aan de fusie bestaande medezeggenschap, meen ik dat ook de werknemers van afhankelijke maatschappijen relevant zijn bij de vraag of de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie aan bepaalde drempelcriteria voldoet. De grensoverschrijdende fusie kent net zo goed het gevaar dat hun medezeggenschapsrechten worden omzeild.1 Deze redenering geldt uiteraard alleen als aan de werknemers van de afhankelijke maatschappij medezeggenschapsrechten in de moedervennootschap toekomen. Dat is het geval indien de werknemers worden betrokken bij de uitoefeneing van de structuurbevoegdheden dan wel de spreekrechten in de moedervennootschap.

Hoewel de tekst van de Nederlandse implementatiewetgeving geen rekening houdt met de werknemers van afhankelijke maatschappijen meen ik dat deze uitleg – via een richtlijnconforme interpretatie – in art. 1:14 lid 3 (a) WRW kan worden gelezen. Dit geldt ook voor art. 1:21 lid 2 (a)WRW. Uit niets blijkt dat de Nederlandse wetgever van de Tiende Richtlijn heeft willen afwijken en ook de tekst van de bepalingen staat een dergelijke richtlijnconforme uitleg toe. De Belgische implementatie staat een dergelijke richtlijnconforme interpretatie eveneens toe. De Duitse implementatie gaat zelfs reeds expliciet van deze uitleg uit (vgl. hoofdstuk 5.5.7). De uitleg betekent voor het hierboven genoemde voorbeeld dat de BOG het besluit tot inperking van de medezeggenschap slechts met een dubbele gekwalificeerde meerderheid kan nemen. De Belgische BOG-leden kunnen dus niet tegen de wil van de Nederlandse BOG-leden tot een medezeggenschapsvrije vennootschap besluiten. Een richtlijnconforme interpretatie is alleen lastig met betrekking tot de eerste uitzondering zoals die in Nederland is geïmplementeerd in art. 2:333k lid 2 (a) BW, in Duitsland in § 5 Nr. 1 en in België in art. 2 (1) cao nr. 94. De tekst van deze bepalingen vereist voor het drempelcriteriumvan 500 werknemers dat de werknemers werkzaam zijn bij de fuserende vennootschap. Gedoeld is op de aan de fusie deelnemende vennootschap. Daarin valt moeilijk te lezen dat ook aan werknemers van afhankelijke werknemers relevantie toekomt.