7.6.6.2 Schade of causaliteit? Een verschil in perspectief

De vraag of er sprake is van condicio sine qua non-verband tussen het afgestemde gedrag van de fietsfabrikanten over de exogene factor als gebeurtenis waarop hun aansprakelijkheid berust enerzijds en de schade van de consumenten gelegen in de prijsverhoging van de fietsen anderzijds valt nauw samen met de vraag wat nu precies als schade kan worden gekwalificeerd. Tussen de verhoging van de prijs als gevolg van de gestegen dollar- en yenkoers ten opzichte van de Europese munteenheid enerzijds en de onrechtmatige gedraging (kartelafspraak) anderzijds bestaat geen condicio sine qua non-verband. Ook zonder de kartelafspraak was de prijs van de fietsen volgens de NMa met een bepaald percentage gestegen.1 Kan nu alleen het deel van de prijsverhoging dat het gevolg is van de sluiting van het kartel worden beschouwd als schade? Is de kartelinbreuk alleen voor dat gedeelte een belangrijke voorwaarde (condicio) zonder welke (sine qua) het gevolg niet (non) zou zijn ingetreden?

Uit de casus betreffende de fietsfabrikanten komt duidelijk naar voren dat schade een causaal element bevat. Schade is altijd het gevolg van een zekere gebeurtenis, een nadelige verandering die er zonder invloed van die gebeurtenis niet zou zijn geweest. Bloembergen heeft daar in zijn dissertatie reeds op gewezen.2 Nu er naast de overtreding van het mededingingsrecht nog een andere gebeurtenis in het spel is (verhoging van de prijs als gevolg van de gestegen dollar- en yenkoers ten opzichte van de Europese munteenheid), kan er vanuit twee perspectieven worden gekeken naar de problemen betreffende schade en causaliteit.

Vanuit het eerste perspectief wordt aangenomen dat er schade is geleden. De vraag is vervolgens wat nu de oorzaak van de schade is: de onrechtmatige daad of de verhoging van de prijs als gevolg van de gestegen dollar- en yenkoers. Vanuit het tweede perspectief kan de vraag worden gesteld of er überhaupt schade is geleden. Zonder de mededingingsovertreding zou de prijs van de fietsen als gevolg van de gestegen dollar- en yenkoers ten opzichte van de Europese munteenheid toch wel zijn gestegen. De stijging van de fietsprijzen als gevolg van de gestegen dollar- en yenkoers kan in dat opzicht niet worden gekwalificeerd als schade. Alleen het deel van de prijsverhoging dat het gevolg is van de sluiting van het kartel kan worden beschouwd als schade en alleen voor dat gedeelte is de kartelinbreuk een belangrijke voorwaarde (condicio) zonder welke (sine qua) het gevolg niet (non) zou zijn ingetreden.

Ter bepaling van de omvang van de schade zal moeten worden vastgesteld hoe de hypothetische ontwikkeling zou zijn geweest als de inbreuk op het mededingingsrecht (de onrechtmatige daad) niet had plaatsgevonden. Het gaat daarbij niet om een vergelijking met de situatie zoals die zonder de mededingingsinbreuk was (historisch), maar om een vergelijking met de toestand zoals die zonder de mededingingsinbreuk zou zijn geworden (hypothetisch).3