5.2.2.4 Afwijking krachtens partijbeding

234. Bij de overgang van een vordering gaan de daaraan verbonden rechten van pand en hypotheek met de vordering over. Vindt een partiële overgang van de vordering plaats of is de vordering gedekt door een bank- of krediethypotheek, dan verkrijgt de nieuwe schuldeiser een aandeel in een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht. Het is de vraag of een afwijking van deze hoofdregels krachtens partijbeding mogelijk is. Hieronder wordt een onderscheid gemaakt tussen de volgende soorten afwijkingen krachtens partijbeding (beperkt tot het hypotheekrecht):

Uit het onderstaande zal blijken dat alleen in de laatste twee gevallen sprake is van een daadwerkelijke uitzondering krachtens een partijbeding tussen de oude schuldeiser en de nieuwe schuldeiser op de regels van art. 3:82 BW en art. 6:142 BW.

235. Ad a. Partijen kunnen bewerkstelligen dat een hypotheekrecht niet met de vordering overgaat.1 Betreft het een vaste hypotheek, dan gaat het hypotheekrecht daardoor teniet.2 Gaat het om een bank- of krediethypotheek, dan blijft de hypotheek bestaan, maar dekt zij alleen de vorderingen die bij de oude schuldeiser achterblijven en niet de vordering die overgaat. De oude schuldeiser kan een dergelijk rechtsgevolg bewerkstellingen door voor de overgang van de vordering afstand te doen van de hypotheek (waarvoor de medewerking van de hypotheekgever vereist is; zie art. 3:98 jo 3:89 BW) of de hypotheek op te zeggen voorzover deze betrekking heeft op de vordering die overgaat (waarvoor ook de medewerking van de hypotheekgever vereist is, omdat het om een bedongen bevoegdheid gaat, vgl. art. 3:81 lid 2 sub d BW).

Het is niet mogelijk om de overgang van rechtswege van het hypotheekrecht uit te sluiten door een hypotheekrecht een hoogstpersoonlijke inhoud te geven, in de zin dat het hypotheekrecht niet zou overgaan vanwege de aard van het recht (vgl. art. 3:83 lid1 BW).3 De dogmatische verklaring daarvoor dient te zijn dat het hypotheekrecht is gevestigd onder de ontbindende voorwaarde van de overgang van de vordering(en) tot zekerheid waarvan het dient (art. 3:81 lid 2 sub b BW).4 Deze zienswijze is in overeenstemming met het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Pierson/Onderdrecht. Uit het arrest volgt dat de omschrijving van de vorderingen waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt zoals in de hypotheekakte opgenomen, bepalend is voor het antwoord op de vraag of het hypotheekrecht met de vordering overgaat. Het is een kwestie van uitleg van de hypotheekakte, waarin de vorderingen worden omschreven, of het hypotheekrecht dient tot zekerheid voor alle in de akte genoemde vorderingen of- als uitzondering op de regel- alleen voor de vorderingen die zich in het vermogen bevinden van degene ten behoeve van wie het hypotheekrecht oorspronkelijk is gevestigd.5 Als partijen over de overgang van de bank- of krediethypotheek in de hypotheekakte niets zijn overeengekomen, hebben partijen geen afwijking van de hoofdregel beoogd, namelijk dat het hypotheekrecht als afhankelijk en nevenrecht met de vordering overgaat (art. 3:7, 3:82 en 6:142 BW).6

De afspraak tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder dat het hypotheekrecht wordt gevestigd onder de ontbindende voorwaarde van de overgang van de vordering, is geen uitzondering krachtens partijbeding tussen de oude en de nieuwe schuldeiser op de hoofdregel van art. 3:82 BW en art. 6:142lid 111BW. Allen de oude schuldeiser en de schuldenaar (hypotheekgever) zijn partij bij deze afspraak, niet de nieuwe schuldeiser. Bovendien gaat op het moment van de overgang van de vordering het hypotheekrecht teniet of strekt het niet langer tot zekerheid voor de desbetreffende vordering, waardoor van een daadwerkelijke uitzondering op art. 3:82 BW en art. 6:142lid 1 BW evenrnin sprake is.

236. In afwijking van het voorgaande heeft Mijnssen verdedigd dat de overgang van rechtswege van de rechten uit borgtocht - de vordering - krachtens partijbeding kan worden uitgesloten op grond van art. 3:83 lid 2 BW,7 en dat de overgang van rechtswege van een pandrecht op een vordering kan worden uitgesloten op grond van art. 3:83 lid 2 jo 3:98 BW.8Art. 3:83 lid 2 BW bepaalt dat partijen een vordering krachtens partijbeding onoverdraagbaar kunnen maken. Mijnssen laat in het midden wat na de overgang van de vordering met de desbetreffende zekerheidsrechten gebeurt. Het is volgens hem niet mogelijk om op grond van art. 3:83 BW de overgang van rechtswege van zakelijke zekerheidsrechten (rechten van pand en hypotheek op zaken) krachtens partijbeding uit te sluiten.9 Deze zienswijze verdient geen navolging. Mijnssen gaat voorbij aan het gegeven dat bij de rechten van pand en hypotheek en de rechten uit borgtocht sprake is van de overgang van rechtswege, en niet van de overdracht daarvan.10 Art. 3:83 BW is om die reden niet van toepassing. Voor alle rechten van pand en hypotheek en voor de rechten uit borgtocht kan het gewenste resultaat worden bereikt door deze rechten onder de ontbindende voorwaarde van de overgang van de hoofdvordering te vestigen dan wel te verlenen.

237. Ad b. In de Toelichting Meijers bij art. 6:142 lid 1 BW wordt opgemerkt, dat "indien de vordering slechts voor een gedeelte overgaat op een nieuwe schuldeiser, de in art. 6:142 lid 1 BW genoemde rechten en voorrechten ook slechts voor hetzelfde breukdeel mee overgaan, tenzij anders is overeengekomen"?11 Uit deze passage volgt dat de oude en de nieuwe schuldeiser in beginsel naar evenredigheid van hun vordering een aandeel hebben in het gemeenschappelijke zekerheidsrecht (art. 3:166 lid 2 BW) en dienovereenkomstig naar evenredigheid van hun vordering gerechtigd zijn tot de opbrengst van het zekerheidsrecht (art. 3:172 BW). De zinsnede 'tenzij anders is overeengekomen' verwijst blijkens deze toelichting bij art. 6:151 lid 2 BW12 naar de mogelijkheid in art. 3:172 BW voor deelgenoten om ten aanzien van de gerechtigdheid tot de opbrengst van het zekerheidsrecht anders overeen te komen in een regeling tussen de deelgenoten. De oude schuldeiser en de nieuwe schuldeiser kunnen een dergelijke afwijkende regeling niet alleen na de overgang13 als deelgenoten in het gemeenschappelijke hypotheek overeenkomen, maar ook bij voorbaat voor de (partiële) overgang van de vordering?14

Een dergelijk partijbeding is geen afwijking op de regel van art. 3:82 BW en art. 6:142 BW. Het rechtsgevolg dat het hypotheekrecht van rechtswege (gedeeltelijk) overgaat wordt door het partijbeding niet gewijzigd. Het partijbeding heeft geen betrekking op de overgang van hypotheek recht als zodanig (art. 3:82 BW en art. 6:142 BW), en evenmin op de omvang van het aandeel in het gemeenschappelijke hypotheekrecht (art. 3:166 lid 2 BW). Het partijbeding heeft alleen betrekking op de omvang van de gerechtigdheid tot de executieopbrengstvan de (toekomstige) deelgenoten in het gemeenschappelijke hypotheekrecht (art. 3:172 BW).

238. Ad c. In de literatuur is ook verdedigd dat het mogelijk is dat de oude schuldeiser het hypotheekrecht voorbehoudt, waardoor de vordering zonder het hypotheekrecht overgaat op de nieuwe schuldeiser, maar de vordering gedekt blijft door het hypotheekrecht. De vordering en het hypotheekrecht bevinden zich daardoor na de overgang van de vordering in verschillende vermogens: het hypotheekrecht behoort aan de oude schuldeiser toe; de vordering waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd behoort aan de nieuwe schuldeiser toe.

In een aantal opzichten blijft de afhankelijkheid tussen de vordering en het hypotheekrecht bestaan. Het hypotheekrecht kan alleen worden uitgewonnen voor de vordering; de oude schuldeiser kan het hypotheekrecht slechts uitoefenen wanneer de schuldenaar jegens de nieuwe schuldeiser in verzuim is; en het hypotheekrecht gaat teniet als de vordering waarvoor het is gevestigd tenietgaat?15 De zienswijze is in zoverre in overeenstemming met (bijvoorbeeld) art. 3:7 BW en art. 3:268 e.v. BW.16

In een ander opzicht is de afhankelijkheid tussen het hypotheekrecht en de vordering verbroken, omdat het hypotheekrecht en de vordering zich niet in hetzelfde vermogen bevinden. Het beoogde rechtsgevolg wijkt daardoor af van de hoofdregel van art. 3:82 BW en art. 6:142 lid 1 BW, waaruit volgt dat bij de overgang van de vordering het hypotheekrecht van rechtswege volgt.17 In deze zienswijze zijn art. 3:82 BW en art. 6:142 BW van regelend recht.18 Onder het oude recht is deze zienswijze verdedigd door Wiarda; onder het huidige recht door Kortmann, Rongen en Verhagen en door Vander Weijden.19 Een 'logische' vervolgstap van deze opvatting is dat het hypotheekrecht ook ten behoeve van een andere persoon dan de schuldeiser kan worden gevestigd, dat het hypotheekrecht afzonderlijk overdraagbaar is20 en dat het mogelijk zelfs vatbaar is voor bezwaring met een ander beperkt recht.21

Dat een scheiding van hoedanigheden tussen schuldeiser en hypotheekhouder mogelijk is of dient te zijn, is in de literatuur met name betoogd in het kader van de zekerheidsstelling bij gesyndiceerde leningen of obligatieleningen.22 In dergelijke gevallen is sprake van een veelheid van soms anonieme, vaak toekomstige en steeds wisselende schuldeisers, en bestaat de behoefte aan een persoon die ten behoeve van de groep van schuldeisers de zekerheidsrechten beheert. De rechtspraktijk bedient zich daarbij van oplossingen waarbij de zekerheidsgerechtigde (de 'securitytrustee') zekerheidshalve ook schuldeiser is gemaakt.23 Bij de 'parallel debt' verklaart de schuldenaar dat hij jegens de hypotheekhouder een zelfstandige schuld heeft die inhoudelijk overeenstemt met de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers (banken dan wei obligatiehouders). Door betaling aan de securitytrustee verminderen dienovereenkomstig de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers.24 Bij de 'borgtochtconstructie' stelt de securitytrustee zich borg jegens de gezamenlijke schuldeisers voor de betalingsverplichting van de schuldenaar. Door betaling aan de gezamenlijke schuldeisers verkrijgt de securitytrustee regresvorderingen op de schuldenaar en wordt hij gesubrogeerd in de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers jegens de schuldenaar. Het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid van deze vorderingen. De principiële vraag of het hypotheekrecht en de vordering( en) tot zekerheid waarvan het cliënt, zich in gescheiden vermogens kunnen bevinden, wordt door deze constructies omzeild.25 Het laat zien dat in de rechtspraktijk onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of het mogelijk is dat de hoedanigheden van schuldeiser en hypotheekhouder gescheiden worden.

239. De opvatting dat art. 3:82 BW en art. 6:142 BW van regelend recht zijn en dat een hypotheekrecht en de vordering tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht cliënt, zich in gescheiden vermogens kunnen bevinden, is naar alle waarschijnlijkheid geen geldend recht.

Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:7 BW en bij art. 3:82 BW volgt duidelijk dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat het hypotheekrecht en de vordering tot zekerheid waarvan het cliënt, zich niet in gescheiden vermogens kunnen bevinden en dat art. 3:82 BW en art. 6:142 lid 1 BW van dwingend recht zijn.26 In de parlementaire geschiedenis bij art. 3:82 BW wordt bijvoorbeeld opgemerkt:

In de parlementaire geschiedenis bij art. 3:83 BW is te lezen:

En in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:6 BW is vermeld:

Met de bedoeling van de wetgever stemt overeen dat de regeling van het BW geen aanwijzingen bevat, zoals bij de bank- en krediethypotheek (art. 3:231 BW) of bij het derdenpand en de derdenhypotheek (o.a. art. 3:233 BW),30 dat het mogelijk is dat een vordering en het daaraan verbonden hypotheekrecht zich in gescheiden vermogens kunnen bevinden;31 en dat de regelingen van pand en hypotheek daarentegen verschillende bepalingen bevatten die er wel van uitgaan dat de hoedanigheden van schuldeiser en hypotheekhouder in een en dezelfde persoon verenigd zijn.32

Uit de in de rechtspraktijk gebruikte rechtsfiguren zoals de 'parallel debt' en het 'joint creditorship'33 blijkt dat ook 'de' rechtspraktijk de mening is toegedaan dat allerminst zeker is dat het hypotheekrecht en de vordering( en) tot zekerheid waarvan het dient zich in gescheiden vermogens kunnen bevinden.

In de literatuur wordt ook door de meeste schrijvers aangenomen dat de vordering en het hypotheekrecht zich niet in gescheiden vermogens kunnen bevinden.34 Als een vordering overgaat, volgt uit art. 3:82 BW en art. 6:142 BW dwingend, dat het daaraan verbonden hypotheekrecht overgaat op de nieuwe schuldeiser.35 Het hypotheekrecht kan alleen van rechtswege met de vordering overgaan. Ook kan het vanwege zijn aard als afhankelijk recht niet worden overgedragen (art. 3:83 lid 1 BW), noch afzonderlijk noch tezamen met de vordering tot zekerheid waarvan het dient.36 Op een hypotheekrecht kan geen beperkt recht worden gevestigd (art. 3:81 lid 1 BW).37 Ook de vestiging van een hypotheekrecht in een ander vermogen dan waarin de vordering zich bevindt, is niet mogelijk.38

Ook bij de behandeling van de 'trusthypotheek' wordt veelal aangenomen dat de 'trustee' niet de rechthebbende van het hypotheekrecht is, maar dat hij als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt.39 Daarbij bestaat verschil van mening of de trusthypotheek moet worden geduid als een buitenwettelijk bewind40 of als een andere rechtsfiguur zoals volmacht en/of lastgeving.41 Of de trustee bewindvoerder of lasthebber is, doet voor de onderhavige discussie niet ter zake: in beide gevallen oefent de 'trustee' andermans zekerheidsrecht uit, en zijn de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde in dezelfde persoon (de obligatiehouder) verenigd.

240. Dat naar geldend recht een hypotheekrecht en de vordering tot zekerheid waarvan het zekerheidsrecht cliënt, zich niet in gescheiden vermogens kunnen bevinden (en dat, in het verlengde daarvan, art. 3:82 BW en art. 6:142 BW van dwingend recht zijn), laat onverlet dat aan een dergelijke rechtsfiguur maatschappelijk gezien behoefte kan bestaan en dat een dergelijke rechtsfiguur goed in te passen zou zijn in het systeem van ons goederenrecht. Een gevolg van de invoering van een dergelijke rechtsfiguur zou moeten zijn dat de rechten van pand en hypotheek afzonderlijk overdraagbaar zijn..

De mogelijkheid tot een dergelijke splitsing van hoedanigheden zou in de wet verankerd moeten worden door de aanpassing van een aantal bepalingen die er van uitgaan dat de hoedanigheden van schuldeiser en hypotheekhouder in een en dezelfde persoon verenigd zijn.42 Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de vraag of de vordering (en daarmee het hypotheekrecht) komt te vervallen op het moment dat de schuldeiser uit de netto-opbrengst is voldaan, of op het moment dat het aan de schuldeiser verschuldigde deel van de netto-opbrengst door de hypotheekhouder is ontvangen en afdracht aan de schuldeiser nog moet plaatsvinden. Het laatste verdient naar mijn mening de voorkeur.

Bij een dergelijke rechtsfiguur is de verplichting tot afdracht van de hypotheekhouder aan de schuldeiser een verbintenisrechtelijke. De schuldeiser heeft geen goederenrechtelijke aanspraak op hetgeen de hypotheekhouder aan executieopbrengst ontvangt. Een andere uitleg is in strijd met art. 3:84 lid 3 jo 3:98 BW.43 Hoewel het afhankelijke karakter van het hypotheekrecht blijft bestaan, in de zin dat het hypotheekrecht alleen voor de vordering van de schuldeiser verbonden is, is de hypotheekhouder volledig goederenrechtelijk rechthebbende van het hypotheekrecht. De verbintenisrechtelijke aanspraken van de schuldeiser jegens de hypotheekhouder zijn als nevenrechten aan de vordering verbonden. Na overgang van de vordering kan de nieuwe schuldeiser (na executie) als enige de hypotheekhouder tot uitbetaling aanspreken.

241. Ad d. Door Van 't Westeinde en door Steffens is verdedigd dat partijen kunnen overeenkomen dat de zekerheidsrechten op een later moment overgaan dan op het moment van overgang van de vordering waaraan zij zijn verbonden.

Van 't Westeinde heeft betoogd dat een bankhypotheek op de nieuwe schuldeiser kan overgaan onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheek een vaste hypotheek wordt.44 Aan haar zienswijze ligt de (naar mijn mening onjuiste) aanname ten grondslag dat de overgang van een bankhypotheek niet mogelijk is en dat de hypotheek pas met de vordering kan overgaan als de hypotheek is omgezet in een vaste hypotheek.45 Is de hypotheek op het moment van de overgang van de vordering nog een bankhypotheek, dan gaat in haar opvatting de hypotheek niet met de vordering over. Maar wordt na de overgang van de vordering de bankhypotheek alsnog een vaste hypotheek, bijvoorbeeld door het faillissement van de hypotheekgever, dan gaat volgens Van 't Westeinde de hypotheek alsnog- krachtens partijbedoeling- op de nieuwe schuldeiser over.46

Door Steffens is betoogd dat bij een stille cessie partijen kunnen overeenkomen dat de nevenrechten pas op het moment van mededeling aan de schuldenaar op de stille cessionaris overgaan.47 Ook aan deze benadering ligt de (naar mijn mening onjuiste) aanname ten grondslag dat de overgang van een bankhypotheek niet mogelijk is en dat de hypotheek pas met de vordering kan overgaan als de hypotheek een vaste hypotheek is.48 Steffens betoogt dat de uitgestelde overgang van de hypotheek kan plaatsvinden krachtens partijbeding, met dien verstande dat de uitgestelde overgang alleen kan plaatsvinden op het moment van mededeling. Zij laat in het midden of de uitgestelde overgang van de nevenrechten als een overgang onder opschortende voorwaarde of een afzonderlijke overdracht moet worden beschouwd.

Beide zienswijzen veronderstellen dat het zekerheidsrecht en de vordering tot zekerheid waarvan het cliënt in gescheiden vermogens kunnen bestaan en ook dat het zekerheidsrecht kan overgaan afzonderlijk van de vordering tot zekerheid waarvan het cliënt. Beide benaderingen zijn derhalve te beschouwen als variant ten op de hiervoor genoemde opvatting dat de oude schuldeiser het zekerheidsrecht kan voorbehouden en (vervolgens) afzonderlijk kan overdragen (sub c). De benadering van Van 't Westeinde heeft in de literatuur geen navolging gekregen.49 Over de benadering van Steffens lijken de meningen vooralsnog verdeeld.50

Beide zienswijzen zijn naar mijn mening geen geldend recht. Uit de wet, parlementaire geschiedenis, literatuur en rechtspraak blijkt niet dat aan de overgang van rechtswege van een hypotheekrecht als zodanig een opschortende voorwaarde kan worden verbonden.51 Een overdracht van een goed kan wel onder opschortende voorwaarde plaatsvinden, maar dat wordt door Van 't Westeinde niet betoogd. Uit de bijdrage van Steffens volgt niet of zij de overgang van nevenrechten onder opschortende voorwaarde of de overdracht van nevenrechten onder opschortende voorwaarde voor ogen heeft. Beide benaderingen roepen meer vragen op dan zij beantwoorden.52 Omdat bankhypotheken overgaan met de vorderingen waaraan zij verbonden zijn, bieden beide benaderingen naar mijn mening een onzekere oplossing voor een probleem dat niet bestaat.53 Om die reden verdienen de benaderingen niet de voorkeur.

De toegevoegde waarde van de benaderingen van Van 't Westeinde en Steffens ten opzichte van de hiervoor onder c. behandelde zienswijze is bovendien beperkt. De opvatting dat zekerheidsrechten kunnen worden voorbehouden door de oude schuldeiser en afzonderlijk overdraagbaar zijn aan de nieuwe schuldeiser volstaat reeds om het door Van 't Westeinde en Steffens veronderstelde probleem op te lossen. De oude schuldeiser behoudt de zekerheidsrechten ten behoeve van en draagt deze tegelijkertijd afzonderlijk over aan de nieuwe schuldeiser onder de opschortende voorwaarde dat de bank- of krediethypotheek een vaste hypotheek wordt. De vraagtekens bij een overgang van rechtswege van een hypotheek onder opschortende voorwaarde kunnen achterwege blijven. Het geeft partijen bovendien de vrijheid om de hypotheek ook op een ander moment te laten overgaan dan bijvoorbeeld alleen het moment van mededeling.