8.5.1.3 De kritiek

Hoewel de uitkomst instemmend werd ontvangen, bevatten de annotaties van Broeksteeg en Schutgens bij deze zaak verschillende punten van kritiek.1 De naar mijn mening meest fundamentele kwestie betreft de vraag of de voorzieningenrechter wel had mogen toetsen of er sprake is van strijd met een ieder verbindende verdragsbepalingen of met het Unierecht. Broeksteeg betoogt in dit kader, mijns inziens terecht:

Als de rechter deze redenering gevolgd had, was hij aan geen enkele inhoudelijke beoordeling toegekomen.

Een ander kritiekpunt heeft betrekking op de toetsing van het ESM-verdrag aan artikel 125 VWEU. Beide annotators plaatsen vraagtekens bij de directe werking van artikel 125 VWEU.3 Volgens de voorzieningenrechter heeft die bepaling directe werking, al wordt dit standpunt niet nader toegelicht.4 Bepalingen hebben op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie directe werking als zij onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd zijn om aan burgers rechten toe te kennen.5 Nu artikel 125 VWEU zich richt tot de lidstaten, is aan dit laatste punt niet voldaan, zo oordelen zowel Broeksteeg als Schutgens mijns inziens terecht. Artikel 125 VWEU heeft daarom geen directe werking.

Het is echter de vraag welke gevolgen de voorzieningenrechter hieraan had moeten verbinden, als hij ook tot deze conclusie was gekomen. Volgens Broeksteeg had de voorzieningenrechter zich om die reden niet mogen buigen over de vraag of het ESM-verdrag in strijd is met artikel 125 VWEU.6 Ook Schutgens stelt dat een rechter een bepaling zonder directe werking niet kan toepassen, ‘laat staan [dat hij] er een ander verdrag aan [kan] toetsen’.7 Hoewel ik het eens ben met hun conclusie dat artikel 125 VWEU geen directe werking heeft, is de betekenis van het begrip ‘directe werking’ mijns inziens diffuser.8 Het is de vraag of de conclusie dat artikel 125 VWEU geen directe werking heeft, betekent dat die bepaling in het geheel niet door Wilders voor een nationale rechter kan worden ingeroepen, of dat het gevolg hiervan slechts is dat Wilders aan deze bepaling geen rechten kan ontlenen. Deze laatste uitleg biedt mijns inziens ruimte voor de rechter om het ESM-verdrag aan artikel 125 VWEU te toetsen.9 Wilders deed immers geen beroep op rechten die hem op grond van artikel 125 VWEU rechtstreeks zouden toekomen. Hij stelde slechts dat het ESM-verdrag in strijd was met deze bepaling.

Wat hiervan ook zij, de voorzieningenrechter heeft mijns inziens terecht overwogen dat het ESM-verdrag niet onmiskenbaar in strijd is met artikel 125 VWEU. Hoewel de argumentatie op dit punt, met slechts een verwijzing naar de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet bij het ESM-verdrag en de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel over de wijziging van artikel 136 VWEU, summier is, heeft de rechter hieruit kunnen afleiden dat het ESM-verdrag niet onmiskenbaar in strijd is met artikel 125 VWEU, hetgeen in kort geding voldoende is.

Het Hof van Justitie heeft in de latere Pringle-zaak een inhoudelijk oordeel gegeven over de verenigbaarheid van het ESM-verdrag met artikel 125 VWEU.10 Los van de discussie die het Nederlandse parlement over die verenigbaarheid voerde (zie daarover par. 8.5.4), zal bij de bespreking van de Pringle-zaak in par. 8.6 de verhouding tussen het ESM-verdrag en de no bail out-clausule van artikel 125 VWEU aan bod komen.

Overigens kunnen ook bij de bevoegdheid van de nationale rechter om het ESM-verdrag te toetsen aan artikel 125 VWEU enige vraagtekens geplaatst worden. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie is een nationale rechter niet bevoegd om de ongeldigheid vast te stellen van een Unierechtelijke handeling, zoals het vaststellen van een verordening.11 Deze bevoegdheid komt, vanuit het oogpunt van rechtseenheid en een uniforme uitleg van het Unierecht, uitsluitend het Hof van Justitie toe. Een nationale rechter die twijfels heeft bij bijvoorbeeld de geldigheid van een Europese verordening, zal hierover prejudiciële vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie. In dat kader is het de vraag of een nationale rechter wel de bevoegdheid heeft om te oordelen dat het ESM-verdrag in strijd is met artikel 125 VWEU. Beargumenteerd kan worden dat dit oordeel eveneens aan het Hof van Justitie moet worden overgelaten, zoals in de latere Pringle-zaak ook gebeurde. Het ESM-verdrag is weliswaar een intergouvernementeel verdrag, maar heeft wel consequenties voor EU-instellingen en kan daarom wellicht worden aangemerkt als een Unierechtelijke handeling.12 Tegelijkertijd is het definitieve oordeel hierover mijns inziens niet doorslaggevend, omdat de nationale rechter op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie slechts bij twijfel over de geldigheid van een Unierechtelijke handeling prejudiciële vragen dient te stellen. Oordeelt een nationale rechter dat die geldigheid niet in het geding is, zoals in dit kort geding ten aanzien van het ESM-verdrag het geval was doordat er geen sprake was van onmiskenbare strijd met artikel 125 VWEU, dan is het Hof van Justitie mijns inziens (nog) niet aan zet, ongeacht of het ESM-verdrag wordt aangemerkt als Unierechtelijke handeling. Pas als de nationale rechter twijfels heeft bij de geldigheid van een Unierechtelijke handeling, komt het Hof van Justitie in beeld. In dat opzicht heeft de nationale rechter zichzelf mijns inziens terecht de bevoegdheid toegekend om het ESM-verdrag op deze wijze te toetsen aan artikel 125 VWEU (afgezien van de hiervoor gemaakte opmerking dat de rechter, gelet op het nog niet afgeronde wetgevingsproces, deze toetsing in eerste instantie aan de politieke besluitvorming had moeten overlaten). Dit had overigens anders kunnen zijn als Wilders naast het kort geding een bodemprocedure had gevoerd. In de bodemprocedure zou de conclusie van de voorzieningenrechter dat het ESM-verdrag niet onmiskenbaar in strijd is met artikel 125 VWEU onvoldoende zijn geweest. Zou een rechter in de bodemprocedure twijfels hebben gehad over de verenigbaarheid van het ESM-verdrag met artikel 125 VWEU, dan zouden prejudiciële vragen op zijn plaats zijn geweest. Aangezien die procedure enige tijd vergt, had Wilders wellicht beter zijn pijlen daarop kunnen richten.