5.2.1 Opzegging

De mogelijkheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen, heeft zelfstandige betekenis naast de verschillende vormen van ontbinding.1 Opzegging is echter niet in algemene zin in de wet geregeld; zelfs een algemeen opzeggingsbegrip komt in de wet niet voor.2 Slechts in de regeling van een aantal bijzondere overeenkomsten worden regels ten aanzien van opzegging gegeven.3

Opzegging van een overeenkomst is een eenzijdige rechtshandeling die tot gevolg heeft dat de overeenkomst eindigt vanaf het moment waarop die rechtshandeling haar werking heeft.4 Vanuit de 5P-overeenkomst bezien is opzegging de mededeling dat de klant dan wel de ISP de aangegane verbintenis wil doen ophouden. Het zal meestal om een opzegging door de klant gaan. Het spreekt vanzelf dat partijen allerlei redenen kunnen hebben om van de voortdurende gebondenheid af te willen. Opzegging is daartoe een geëigend middel, bijvoorbeeld wanneer de klant geen gebruik meer wil maken van de diensten of wil overstappen naar een andere ISP.

Een opzegging wordt geacht tot beëindiging van een duurovereenkomst te strekken.5 Regels hiervoor zijn ontwikkeld in een reeks van beslissingen van de Hoge Raad.6 Bijna alle w's hanteren overeenkomsten voor onbepaalde tijd met een minimum looptijd van één jaar.7 Dit zijn in feite duurovereenkomsten voor bepaalde tijd, die na afloop van een minimum looptijd van rechtswege worden omgezet in overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Afhankelijk van de formulering van de bedingen die de 5P's hanteren kan ook sprake zijn van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, die in het eerste jaar niet opzegbaar is. Juridisch gezien maakt dit niet zoveel verschil. Indien een duurovereenkomst niet voor een bepaalde tijd is aangegaan, duurt zij in beginsel tot in het oneindige voort.8

Om een duurovereenkomst te kunnen opzeggen dient daartoe een opzeggingsbevoegdheid te bestaan.9 Een bevoegdheid tot opzegging vloeit voort uit de wet of de overeenkomst, terwijl het daarnaast mogelijk is dat partijen over een dergelijke bevoegdheid geen afspraak hebben gemaakt.10 De jurisprudentie over opzegging betreft voornamelijk situaties waarin in de wet of de overeenkomst geen opzeggingsbevoegdheid is opgenomen. In ISP-overeenkomsten is daarvan over het algemeen wel sprake. Wanneer de bevoegdheid tot opzeggen wel in de overeenkomst is opgenomen, zullen daarin meestal ook de gronden voor opzegging zijn aangegeven, soms limitatief, meestal enuntiatief.11

De bevoegdheid om op te zeggen is niet onbeperkt.12 Bij overeenkomst kunnen partijen bepalen dat in het geval van opzegging een bepaalde termijn in acht moet worden genomen. Indien de overeenkomst niet in een termijn voor opzegging voorziet, dient opzegging te geschieden met inachtneming van een redelijke termijn. Wat een redelijke termijn is, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de wederzijdse belangen van partijen.13 Te denken valt aan de duur van de betalingsperiode, omdat op grond van de ISP-overeenkomst steeds voor aanvang van een bepaalde periode door de klant dient te worden afgerekend.

Een opzegtermijn is door ISP's meestal in de algemene voorwaarden vastgelegd.14 De ratio van een opzegtermijn is voor een ISP vooral het handhaven van een goede liquiditeitsplanning: als elke klant van de ene op de andere minuut kan opstappen heeft de ISP een probleem. Gedurende de opzegtermijn blijft de overeenkomst in stand. Partijen dienen gedurende de looptijd van de opzegtermijn uitvoering te blijven geven aan de opgezegde overeenkomst. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging tegen een kortere termijn dan de overeengekomene kan geschieden, bijvoorbeeld naarmate de wederpartij meer met de opzegging rekening kon houden, of indien de wederpartij schadevergoeding wordt aangeboden. Opzegging tegen een te korte termijn of tegen een verkeerde dag is ongeldig. De ongeldige opzegging tegen een te korte termijn is echter vatbaar voor conversie in een opzegging tegen een redelijke termijn.

Een 5P-overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht en kan daarnaast elementen van koop en/of huur in zich hebben.15 In art. 7:408 BW wordt het einde van de overeenkomst van opdracht door opzegging geregeld. Er moet onderscheiden worden in opzegging door de opdrachtgever (klant) en opzegging door de opdrachtnemer (5P). Opzegging door de opdrachtgever is te allen tijde mogelijk (art. 7:408 lid 1 BW). Het recht om te allen tijde te kunnen opzeggen is dwingendrechtelijk indien de opdrachtgever een consument is (art. 7:413 lid 2 BW).

De Vries noemt enkele voorbeelden van abonnements- of lidmaatschapovereenkomsten die onder de overeenkomst van opdracht regeling vallen: abonnementsovereenkomst op een tijdschrift of krant; de lidmaatschapsovereenkomst met een boeken- of muziek-club; de overeenkomst met een nutsbedrijf tot duurzame levering van energie of water; de overeenkomst tot aansluiting op en gebruik van het telefoonnet.16 Een 5P-overeenkomst kan worden vergeleken met een abonnements- of lidmaatschapovereenkomst, in het bijzonder het laatste voorbeeld dat De Vries noemt, het telefoonabonnement. Deze overeenkomsten kunnen worden opgezegd door partijen, maar niet zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Een termijn is van belang vanwege het feit dat de contributie of het abonnementsgeld vaak per maand of kwartaal dient te worden voldaan. Bij opzegging 'te allen tijde' zoals neergelegd in art. 7:408 lid 1 BW dient daarom met betrekking tot een ISP-overeenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd een redelijke opzegtermijn in acht te worden genomen.

Een gemiddelde consument kan in staat worden geacht de consequenties van het aangaan van een abonnement te overzien. Van abonnementen is bekend dat deze voor langere tijd binden, denk aan een abonnement op een krant. Indien een consument tekent om een jaar gebonden te zijn, geeft dit de opdrachtnemer het recht de consument daaraan te houden.17 De omstandigheid dat men met het afsluiten van de overeenkomst daaraan ook een jaar gebonden is, zijn gebruikelijk in de maatschappij, zodat bescherming van de consument op dit punt niet nodig lijkt.18 Een abonnement op een krant dient meestal schriftelijk, vier weken voor afloop van de abonnementsperiode te worden beëindigd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement met een abonnementsperiode verlengd. Bij vele abonnementen en lidmaatschappen is deze situatie normaal. Met betrekking tot een 5P-overeenkomst is het wenselijker indien sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een minimumlooptijd van een jaar. Indien een klant met een ISP een ISP-overeenkomst voor bepaalde tijd - bijvoorbeeld een jaar - aangaat, en deze overeenkomst zal na verloop van een jaar worden omgezet in een overeenkomst van onbepaalde tijd, dan mag de ISP verwachten dat de overeenkomst in ieder geval niet gedurende het eerste jaar zal worden opgezegd door de klant.

De ISP die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt, aldus het bepaalde in art. 7:408 lid 2 BW. Wanneer de ISP-overeenkomst na een jaar is omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd, kan de overeenkomst door de ISP worden opgezegd, dan is immers sprake van een overeenkomst voor onbepaalde duur die niet door volbrenging eindigd. In beginsel kan een ISP dus niet opzeggen, tenzij er sprake is van gewichtige redenen. Deze regel sluit aan bij de praktijk, waarin professionele aanbieders van diensten in feite diensten 'verkopen' en de consument deze 'koopt'. Het betreft veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn, dat de opdracht billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.19 Indien de ISP failliet gaat, hoeft dat niet het einde te betekenen van de overeenkomst. De vermogenstoestand van de ISP hoeft immers niet in de weg te staan aan de dienstverlening van de ISP. De faillietverklaring heeft in beginsel geen gevolgen voor de bestaande wederkerige overeenkomsten op grond van art. 37 FW. Partijen kunnen wel overeenkomen dat de overeenkomst bijvoorbeeld eindigt met de ondercuratelestelling van de klant of het faillissement van één der partijen. Een ander geval is dat waarin de opdrachtnemer op redelijke grond weigert aanwijzingen van de opdrachtgever uit te voeren, terwijl de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt. In dat geval is de opdrachtnemer blijkens art. 7:402 BW bevoegd op te zeggen. Bij een ISP-overeenkomst zal dit zich echter niet snel voordoen.

Op de opzegging is in beginsel de loonregeling van art. 7:411 BW van toepassing. Art. 7:411 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtnemer (5P) in beginsel recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of voordat de overeengekomen tijd is verstreken, en de loonbetaling afhankelijk was gesteld van het volbrengen van de opdracht of het verstrijken van de bepaalde duur.20 In art. 7:408 lid 3 jo. 413 lid 1 BW is geregeld dat de consument nimmer schadevergoeding voor zijn opzegging hoeft te betalen, maar hij moet wel de door de opdrachtnemer gemaakte onkosten en loon betalen, want die werken door tot de opzegging is gerealiseerd. De klant betaalt aan de ISP een abonnementsbedrag waarin het loon van de ISP verdisconteerd zal zijn. Doorbetaling van het resterende abonnementsbedrag tot het moment van beëindiging kan daarom redelijk worden geacht.