Hof Amsterdam, 19-10-2021, nr. 200.222.878/01

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

2. CITCO BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. CITCO FUND SERVICES (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.

Deze zaak gaat over de financiële fraude van de New Yorkse effectenhandelaar Bernard L. Madoff . Citco c.s. verleenden diensten (onder meer als global custodian) aan beleggingsfondsen die gelden lieten beleggen en beheren door een aan deze effectenhandelaar gelieerd effectenhuis als subcustodian. De Stichting stelt zich ten doel om de schade te verhalen die beleggers in deze fondsen hebben geleden. Colima heeft (indirect) belegd in de fondsen. De Stichting en Colima hebben de vraag aan het hof voorgelegd of Citco c.s. onrechtmatig jegens de beleggers hebben gehandeld bij de selectie, aanstelling en monitoring van het effectenhuis als subcustodian. Ook is aan de orde of Citco c.s. aansprakelijk zijn voor het effectenhuis als niet-ondergeschikte. Verder heeft het hof te oordelen over de vraag of Citco c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het openbaar maken van onjuiste/misleidende informatie.

2. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna wederom de Stichting en Colima genoemd en gezamenlijk de Stichting c.s. Geïntimeerden worden afzonderlijk wederom aangeduid als CGC, CBN en CFS en gezamenlijk als Citco c.s.

Bij tweede tussenarrest van 4 februari 2020 is de zaak naar de rol verwezen teneinde Citco c.s. in de gelegenheid te stellen om op de antwoordakte overlegging producties van de Stichting c.s. van 9 april 2019 te reageren.

Citco c.s. hebben daarop een nadere akte genomen, waarop de Stichting c.s. bij nadere antwoordakte hebben gereageerd.

Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 in principaal hoger beroep betoogt dat de feitenvaststelling deels onjuist en deels onvolledig is. Het hof heeft hiermee bij de weergave van de feiten rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Eind 2008 kwam een wereldwijde grootschalige financiële fraude (in de vorm van een piramidespel, een zogenaamd ponzi scheme) van Bernard L. Madoff (hierna: Madoff ) en zijn effectenhuis Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS ) aan het licht.

Madoff trok geld aan, rechtstreeks van cliënten en via beleggingsfondsen, zogenaamde feeder funds. Deze fondsen trokken geld aan van derden en lieten dat vervolgens (vrijwel) volledig beheren door BLMIS . De vele miljarden aangetrokken Amerikaanse dollars werden door Madoff vaak niet belegd, maar gebruikt om aan uittredende beleggers een zogenaamde redemption uit te keren, dat wil zeggen hun inleg en de tot dan toe fictief daarmee verkregen opbrengsten.

Fairfield Lambda Limited (hierna: Lambda), Fairfield Sigma Limited (hierna: Sigma) en Fairfield Sentry Limited (hierna: Sentry), hierna gezamenlijk: de Fairfieldfondsen, alle opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en ook aldaar gevestigd, maakten deel uit van de hiervoor onder 3.2 bedoelde fondsen. Lambda en Sigma hebben geïnvesteerd in Sentry en Sentry heeft vervolgens geïnvesteerd in BLMIS . Investeerders hebben ook rechtstreeks gelden in Sentry ingelegd.

Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited was vanaf 2003 de investment manager (beheerder) van de Fairfield fondsen. Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited heeft aan BLMIS mandaat verleend om op te treden als sub-investment manager ter zake van het aan BLMIS door de Fairfieldfondsen ter beschikking gestelde vermogen.

Citco c.s. verleenden de volgende diensten aan de Fairfieldfondsen:

 ten aanzien van Sentry is CBN als custodian en CGC als depository (ook wel aangeduid als depositary) opgetreden. In dit kader zijn deze partijen op 17 juli 2003 een Brokerage and Custody Agreement overeengekomen (hierna: de Custodian Agreement Sentry I). Ter vervanging van de Custodian Agreement Sentry I zijn deze partijen op 3 juli 2006 een nieuwe Custodian Agreement aangegaan (hierna: de Custodian Agreement Sentry II).

 ten aanzien van Sigma is CGC als custodian opgetreden en CBN als haar bank en broker. In dit kader zijn deze partijen op 12 augustus 2003 een Brokerage and Custody Agreement (hierna: de Custodian Agreement Sigma) aangegaan.

 ten aanzien van Lambda is CGC als custodian opgetreden en CBN als haar broker. In dit kader zijn deze partijen op 25 oktober 2002 een Brokerage and Custody Agreement (hierna: de Custodian Agreement Lambda) aangegaan.

 ten aanzien van Sentry, Lambda en Sigma is CFS opgetreden als administrator. Hiertoe heeft CFS op 20 februari 2003 met Sentry en Sigma en op 16 juli 2003 met Lambda een Administration Agreement gesloten (hierna: respectievelijk de Administration Agreement Sentry, de Administration Agreement Sigma en de Administration Agreement Lambda).

In de Custodian Agreement Sentry II staat onder meer:

“(…)

2. Appointment of Custodian

The Fund hereby appoints the Custodian as custodian of the Fund on the terms and subject to the conditions hereof, which appointment is hereby accepted by the Custodian.

The Custodian agrees to provide the services herein set out, subject to the provisions of this Agreement.

The Custodian and the Depositary shall cause all Securities that are held for the Fund to be held exclusively by the Depositary (…)

(…)

In the performance of their duties under this Agreement, the Custodian is compelled by the Fund to use the services of Bernard L. Madoff Investment Securities LLC as sub-custodian and may at the direction of the Fund be compelled or directed to act through further agents, sub-custodians or any other third party which the Fund may, in its absolute discretion, deem necessary. The Custodian and/or Depositary are hereby authorised by the Fund to enter into further agreements for the appointment of the aforementioned agents, sub-custodians and/or third parties.

The Depositary shall not be liable for an act or omission or for the solvency of any sub-custodian, agent or any third party appointed pursuant to this Agreement.

The Custodian shall not be responsible for any act or omission or for the solvency of any sub-custodian, agent or third party, provided that the Custodian can demonstrate that due care was taken in the selection and ongoing appropriate level of monitoring of any such sub-custodian, agent or third party. In addition, the Custodian shall be entitled to rely upon the Fund in order to fulfill its obligations to use reasonable skill, care and diligence in the selection and appointment of such sub-custodians: provided that the Fund directed the Custodian to select and appoint such sub-custodians.

(…)

(…)

The Custodian and/or Depositary hereby agree to use its best efforts and judgement and due care in performing its obligations and duties pursuant to this Agreement; provided however that the Custodian and/or Depositary, their directors, officers, employees and/or agents shall not be liable for any action taken or failure to act in the course of performing the services hereunder or for any loss suffered by the Fund in connection with the subject matter of this Agreement unless such loss arises from wilful misfeasance, fraud, bad faith or negligence in the performance of the Custodian’s and/or Depositary’s obligations and duties or by reason of the Custodian’s and/or Depositary’s reckless disregard of its obligations and duties hereunder.

(…)”

In Schedule 2 van de Administration Agreement Sentry worden de door CFS te verlenen diensten als volgt beschreven, voor zover van belang:

“(…)

Financial and Accounting Services

( a) Maintenance of the Fund’s customary financial and accounting books and records including, but not limited to:

(…)

 Reconciliation of cash and other balances at brokers;

 Reconciliation of bank accounts;

(…)

 Independent reconciliation of the Fund’s portfolio holdings;

 Calculation of the Net Asset Value and the Net Asset Value per Share on a monthly basis in accordance with the Fund Documents.

(…)

Administrative and Registrar and Transfer Agency Services

(…)

e. publishing the Net Asset Value per Share (…) as requested by the Fund

(…)”.

CGC althans CBN heeft in haar rol als custodian steeds BLMIS benoemd tot sub-custodian. Er bevindt zich in het dossier een niet ondertekende overeenkomst, waarin (onder meer) staat:

“(…)

Therefore the sub-Custodian and the Custodian agree to the following:

1. The Custodian appoints the sub-Custodian as sub-custodian, with the function of safekeeping holder and settlement and corporate agent of United States Securities, cash and other assets (…) held or received by the sub-Custodian from time to time in the course of this agreement.

The sub-custodian accepts to assume the duties of this function and the responsibilities related to it.

2. The ownership in the amount shall be clearly recorded in the sub-Custodian’s books as belonging to the Custodian as Custodian for the Fund, and not for the Custodian’s own interest and to the extent that the Assets are physically held in the Account, such Assets shall also be physically segregated from the general assets of the sub-custodian, the assets of the Custodian in its individual capacity and the assets of the sub-Custodian’s other clients.

(…)

3. The sub-Custodian will undertake the following tasks:

(…)

B) establish and maintain segregated account or accounts in the name of the Custodian for and on behalf of the Fund for safekeeping the Assets (the “Account’).

(…)

II. General Provisions

(…)

2. Reporting

The Custodian shall maintain in its books records reflecting properly all the transactions entered into the Account by the sub-Custodian, and the sub-Custodian shall use its best endeavors to report promptly to the Custodian any transactions entered into the Account (…)

The sub-Custodian shall send by fax to the Custodian weekly a recapitulative list of the Account. Moreover the sub-Custodian shall mail or cause to be mailed to the Custodian monthly statements of the Account. Such Statements shall list all of the Fund’s securities, instruments and cash. (…)”.

Door de Fairfieldfondsen zijn Private Placement Memoranda (hierna: PPM’s) uitgegeven ten behoeve van investeerders die interesse hadden om in deze fondsen te investeren. Het PPM van Sentry d.d. 14 augustus 2006 bevat onder meer de volgende bepalingen, voor zover van belang:

“(…)

CERTAIN GENERAL INFORMATION

(…)

Because the Fund is a professional fund under the BVI Act, whose shares are listed on the Irish Stock Exchange, the Shares may be held only by persons who are “professional investors” within the meaning of the BVI Act and the Irish Stock Exchange, and on the basis that the initial investment in the Fund by each of its shareholders is not less than $100,000. A professional investor is any person whose ordinary business involves, whether for his own account or for the account of others, the acquisition or disposal of property of the same kind as the property, or a substantial part of the property, of the Fund (in this case, investment instruments), or who has signed a declaration that he, whether individually or jointly with his spouse, has a net worth in excess of $1,000,000, or, if an institution, $5,000,000 or its equivalent in any other currency, and that he consents to being treated as a professional investor. In addition, in order to comply with rules of the Irish Stock Exchange, an investor will have to represent that he has knowledge and expertise in financial matters sufficient to evaluate the risks involved in an investment in the Fund, that he is aware of such risks and can bear the loss of the entire investment.

(…)

BANK, CUSTODIAN AND BROKERAGE

Bank and Custodian

(…). Citco Bank will exercise reasonable skill, care and diligence in the selection of a suitable sub-custodian and shall be responsible to the Fund for the duration of the sub-custody arrangement for satisfying itself as to the ongoing suitability of the sub-custodian to provide custodial services to the Fund. Citco Bank will maintain an appropriate level of supervision over the sub-custodian(s) and make appropriate enquiries, periodically, to confirm that the obligations of the sub-custodian(s) continue to be competently discharged.

As a result of the Investment Manager’s selection of Bernard L. Madoff Investment Securities , LLC (“ BLM ”) as execution agent of the split strike conversion strategy, substantially all of the Fund’s assets will be held in segregated accounts at BLM , a U.S. registered broker-dealer and qualified custodian. Accordingly, BLM will be a sub-custodian of the Fund.

(…)”.

Vanwege de kredietcrisis wilden eind 2008 steeds meer investeerders hun geld aan BLMIS onttrekken. Op enig moment kon BLMIS de opgevraagde bedragen (redemptions) niet meer voldoen uit het aangetrokken geld van nieuwe investeerders. Dit heeft ertoe geleid dat Madoff uit eigen beweging heeft bekend dat hij – kort gezegd – een piramidespel had opgetuigd en dat het aan hem en BLMIS toevertrouwde geld in werkelijkheid niet steeds belegd was. Madoff is vervolgens gearresteerd en veroordeeld.

BLMIS is in staat van faillissement verklaard, althans bevindt zij zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.

Ook de Fairfieldfondsen zijn in staat van faillissement verklaard, althans bevinden zij zich in een situatie die vergelijkbaar is met een faillissement naar Nederlands recht.

De Stichting stelt zich blijkens haar statuten – kort gezegd – ten doel het verhalen van schade die is geleden door (rechts)personen op hun belegging(en) in de Fairfieldfondsen. Beleggers in de Fairfieldfondsen kunnen een participatie-overeenkomst met de Stichting sluiten. Volgens de Stichting hebben meer dan 690 (rechts)personen die (al dan niet indirect) in de Fairfieldfondsen hebben belegd (hierna: de investeerders) door middel van het aangaan van een dergelijke participatie-overeenkomst aan de Stichting een last gegeven om in haar eigen naam (maar ten behoeve van de desbetreffende (rechts)persoon) de onderhavige vorderingen jegens Citco c.s. in te stellen.

Colima heeft (indirect) gelden geïnvesteerd in de Fairfieldfondsen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de Stichting c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat en voor zover in hoger beroep relevant het volgende overwogen. CBN heeft niet in strijd gehandeld met op haar rustende wettelijke verplichtingen in het kader van het selecteren en monitoren van BLMIS als subcustodian. Citco c.s. hebben voorts geen zorgplicht jegens investeerders geschonden. De Stichting c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Citco c.s. redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat het niet goed zat bij BLMIS . Citco c.s. zijn voorts niet tekortgeschoten in hun contractuele verplichtingen jegens de Fairfieldfondsen. CFS treft geen verwijt ten aanzien van de door haar gepubliceerde Net Asset Value per Share (NAV) omdat zij niet wist en ook niet hoefde te vermoeden dat de informatie voor de berekening van de NAV (afkomstig van BLMIS ) niet juist was. Aan de vraag of Citco c.s. risicoaansprakelijk is (ex art. 6:171 BW) voor het onrechtmatig handelen van BLMIS als niet-ondergeschikte komt de rechtbank niet toe omdat deze grondslag door de Stichting c.s. te laat naar voren is gebracht.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de Stichting c.s. in principaal hoger beroep met negen grieven op. Citco c.s. komen in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met vier grieven op tegen een aantal overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis.

De grieven 3, 4 en 5 in principaal hoger beroep komen op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door de Stichting c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde gronden, inhoudende dat (i) CBN en CGC wettelijke plichten hebben geschonden (grief 3), (ii) Citco c.s. een op hen rustende (bijzondere) zorgplicht hebben geschonden (grief 4) en (iii) CBN en CGC de belangen van de investeerders hebben verwaarloosd (grief 5). In hoger beroep hebben de Stichting c.s. daaraan toegevoegd (grief 2) dat Citco c.s. hadden moeten weigeren hun diensten aan de Fairfieldfondsen te verlenen en met BLMIS in zee te gaan. De grieven 2 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Is gehandeld in strijd met (toezichts)wet- en regelgeving en/of hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam (global) custodian mag worden verwacht?

Bij de beantwoording van de vraag of CBN en CGC bij de selectie, aanstelling en monitoring van BLMIS hebben gehandeld in strijd met (toezichts)wet- en regelgeving en/of hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam (global) custodian mag worden verwacht, wordt het volgende in aanmerking genomen.

De Fairfieldfondsen zijn opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden. In verband met een notering aan de Irish Stock Exchange zijn CBN en CGC door de fondsen aangezocht als global custodian. De Fairfieldfondsen hebben PPM’s uitgegeven, waaruit volgt dat participaties in de Fairfieldfondsen alleen werden uitgegeven aan professionele beleggers (professional investors) en dat een minimale inleg van $ 100.000 van toepassing was (zie r.o. 3.9).

Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, rustte op CBN en CGC (als beleggingsonderneming) in de hier relevante periode van 1994-2008 de verplichting (vanaf 2007 neergelegd in art. 4:87 van de Wet op het financieel toezicht, hierna: Wft, en uitgewerkt in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft) en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft)) om zorg te dragen voor een adequate vermogensscheiding tussen het vermogen van CBN/CGC en BLMIS (als custodian respectievelijk subcustodian) enerzijds en het vermogen van de Fairfieldfondsen anderzijds.

Citco c.s. hebben toegelicht dat CBN en CGC toen zij toetraden tot de structuur van de Fairfieldfondsen hebben getoetst of de door BLMIS als subcustodian voor de Fairfieldfondsen aangehouden beleggingen adequaat waren afgescheiden van het vermogen van BLMIS zelf. CBN en CGC hebben daartoe juridisch advies ingewonnen (via het advocatenkantoor Clifford Chance te Amsterdam) van Clifford Chance te New York. Citco c.s. hebben een memorandum d.d. 8 februari 1995 van Clifford Chance te New York overgelegd waarin de vraag is beantwoord wat de rechten van CGC zijn ten aanzien van de bij BLMIS voor de Fairfieldfondsen gehouden portefeuille indien BLMIS aan een insolventieprocedure zou worden onderworpen. De Stichting c.s. hebben onvoldoende weersproken dat dit advies een bevestiging gaf dat BLMIS voldoende bankruptcy remote was om als subcustodian te dienen. Citco c.s. hebben voorts rapportages overgelegd (van september 2005 en mei 2008) waaruit onder meer blijkt dat de bij BLMIS aangehouden effecten op naam stonden van (for account) CBN/CGC. CBN en CGC hebben aldus voldoende zorg betracht om zeker te stellen dat sprake was van adequate vermogensscheiding met het oog op bescherming van het bewaarde kapitaal tegen verlies of misbruik. Dat CBN en CGC al vanaf september 1994 als custodian voor Sentry optraden en dat het advies van Clifford Chance pas enkele maanden later is verkregen, respectievelijk dat de overgelegde rapportages van 2005 en 2008 dateren, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat CBN en CGC niet aan hun verplichtingen in het kader van vermogensscheiding hebben voldaan.

De Stichting c.s. hebben onvoldoende duidelijk gemaakt dat Citco c.s. in dit concrete geval nationale of internationale (wettelijke) regels van vermogensscheiding hebben overtreden. Het door de Stichting c.s. overgelegde rapport van prof. mr. [A] (hierna: [A] ) van 24 november 2017 (productie 66 van de Stichting c.s.) dwingt niet tot een ander oordeel. Dit verwijt van de Stichting c.s. faalt derhalve. Overigens is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de door de Stichting c.s. gestelde schade niet veroorzaakt door onvoldoende vermogensscheiding, maar doordat de door BLMIS geadministreerde effecten in werkelijkheid niet (in de geadministreerde aantallen) door BLMIS waren aangekocht.

CBN en CGC waren voorts in de relevante periode 1994-2008 gehouden om zorg te betrachten bij de selectie, aanwijzing en periodieke beoordeling van hun subcustodian BLMIS . Vanaf 2007 volgt dit uit het bepaalde in art. 165a BGfo Wft.

Citco c.s. hebben toegelicht dat CBN en CGC bij hun aantreden als global custodian en de aanstelling van BLMIS als subcustodian hebben beoordeeld (i) of BLMIS onder toezicht stond, (ii) wat de reputatie van BLMIS was en (iii) of sprake was van voldoende vermogensscheiding (zoals hiervoor besproken).

Bij de beantwoording van de vraag of CBN en CGC voldoende zorg hebben betracht bij de selectie en aanstelling van BLMIS als subcustodian moet worden bedacht dat de Fairfieldfondsen, zoals Citco c.s. onweersproken hebben aangevoerd, reeds gedurende langere tijd gelden investeerden in BLMIS . Hoewel pas in de Custodian Agreement Sentry II van 3 juli 2006 de verplichting werd opgenomen (compelled) om BLMIS aan te stellen als subcustodian, hebben de Stichting c.s. onvoldoende weersproken dat het van aanvang af (dus ook vóór 3 juli 2006) uitdrukkelijk de bedoeling van de Fairfieldfondsen was dat CBN en CGC BLMIS zouden inschakelen als subcustodian. De Fairfieldfondsen wilden immers, zoals ook is vermeld in de PPM’s, investeren in de door BLMIS als investment manager gehanteerde split strike conversion strategy. De Stichting c.s. hebben, onder verwijzing naar het rapport van [A] (par. 38), gesteld dat dit niet wegneemt dat CBN en CGC ook een ander dan BLMIS als subcustodian hadden kunnen aanstellen. Voldoende aangetoond is echter dat juist vanwege de split strike conversion strategy de beleggingen werden gehouden op rekeningen (accounts) van BLMIS als subcustodian. In het PPM uit augustus 2006 (zie r.o. 3.9) is dit ook met zoveel woorden vermeld (as a result of). Het vorenstaande neemt evenwel niet weg dat, zoals de Stichting c.s. terecht hebben betoogd, CBN en CGC zich wat betreft de selectie en aanstelling van BLMIS als subcustodian niet kunnen verschuilen achter de Fairfieldfondsen. CBN en CGC hadden een eigen verantwoordelijkheid. Daaraan hebben zij echter voldaan, gelet op het volgende.

CBN en CGC hebben onderzocht of BLMIS als subcustodian onder toezicht stond van de Securities and Exchange Commission (SEC), hetgeen het geval was.

De Stichting c.s. hebben weersproken dat CBN en CGC de reputatie van BLMIS voldoende hebben onderzocht, en in dit verband onder meer gewezen op (gestelde) signalen van onregelmatigheden bij BLMIS in de media en de markt, maar daaraan moet voorbij worden gegaan. De Stichting c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat CBN en CGC uit hoofde van hun zorgplicht gehouden waren de reputatie van BLMIS op de door de Stichting c.s. voorgestane wijze (nader) te controleren. Hierbij is van belang dat Citco c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld dat Madoff in de relevante periode een gevestigde naam was in de beleggingswereld. Hij had hoge posities bekleed in de financiële wereld. Hij was nauw betrokken bij de oprichting van de Amerikaanse aandelenbeurs NASDAQ en was daar later ook voorzitter van.

CBN en CGC waren, de hiervoor vermelde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, niet gehouden tot verdergaand (due diligence) onderzoek bij de selectie en aanstelling van BLMIS als subcustodian. De omstandigheid dat BLMIS de functies van broker, subinvestment manager en subcustodian combineerde dwong daar ook niet toe. Ook indien moet worden aangenomen dat een dergelijke combinatie van functies (hoogst) ongebruikelijk was (Citco c.s. betwisten dit), vormde deze omstandigheid onvoldoende aanleiding voor verder (due diligence) onderzoek. Daarvoor is redengevend dat BLMIS onder toezicht van de SEC stond, Madoff een goede reputatie had én de combinatie van functies niet verboden was. De Fairfieldfondsen wisten bovendien dat BLMIS de functies van broker, subinvestment manager en subcustodian vervulde en deze rollen van BLMIS waren voorts beschreven in de PPM’s, zodat ook de investeerders daarvan op de hoogte waren of bij een redelijkerwijs van hen te verlangen onderzoek hadden kunnen zijn.

CBN en CGC behoefden naar de in de relevante periode geldende maatstaven bij de selectie en aanstelling van BLMIS als subcustodian de interne controlemaatregelen bij BLMIS of de operationele inrichting van BLMIS niet nader te onderzoeken. Er waren onvoldoende aanwijzingen dat er iets schortte aan de interne organisatie van BLMIS . De Stichting c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat het zonder meer verplicht of gebruikelijk was om bij de aanstelling of selectie van een subcustodian de interne (beheers)organisatie van de subcustodian te (laten) onderzoeken, controleren of rapportages daaromtrent op te vragen. Uit het rapport van [A] kan dit ook niet worden opgemaakt. Dat de externe accountant van BLMIS geen accountant van de “big four” was, is eveneens onvoldoende om te kunnen oordelen dat CBN en CGC bij de selectie en aanstelling nader onderzoek hadden moeten (laten) verrichten. De Stichting c.s. hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat CBN en CGC voldoende aanwijzingen hadden om te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de externe accountant van BLMIS .

Citco c.s. hebben toegelicht dat CBN en CGC BLMIS periodiek hebben gemonitord en zich hebben vergewist van externe audits van onder meer de SEC. Wat betreft de periodieke monitoring hebben Citco c.s. uiteengezet dat CBN en CGC op twee manieren aan hun monitoringsverplichtingen jegens BLMIS voldeden: (i) door middel van een jaarlijkse due diligence en (ii) door het ontvangen van maandelijkse rapportages. Citco c.s. hebben ter illustratie van de jaarlijkse due diligence een door hen opgestelde en door BLMIS ingevulde en van de gevraagde bijlagen voorziene vragenlijst uit 2007 en een tweetal voorbeelden van maandelijkse rapportages (van september 2005 en mei 2008) in het geding gebracht.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de Stichting c.s. dat er geen stukken zijn getoond die zien op de periode van 1994 tot 2005. Citco c.s. hebben voldoende aangetoond dat CBN en CGC in de relevante periode voortdurend in voldoende mate hebben voldaan aan hun verplichting om BLMIS te monitoren.

De vragenlijst bevatte de relevante vragen en de antwoorden waren desgevraagd voorzien van bewijsstukken. Dat (compliance) functies binnen BLMIS werden vervuld door familieleden van Madoff kan achteraf gezien wellicht als een signaal voor onregelmatigheden worden beschouwd, maar vormde in de relevante periode, gezien de bijgevoegde curricula vitae van deze familieleden en de reputatie van Madoff , onvoldoende aanleiding voor verder onderzoek.

Op de vraag: “Are you SAS70 compliant? If yes, please provide us with a copy of your latest report”, heeft BLMIS in de overgelegde vragenlijst uit 2007 geantwoord “Yes. See enclosed internal controls report.” Als bijlage is door BLMIS toegevoegd een rapport met de titel “independent auditors’ report on internal control” van Friehling & Horowitz (Certified Public Accountants).

Niet in geschil is dat dit rapport geen SAS70-rapport is. Het is echter wel een rapport van een externe accountant waarin is vermeld: “Based on this understanding and on our study, we believe that the Company’s practices and procedures were adequate at October 31, 2006 to meet the SEC’s objectives.”. Dit was in het kader van de verplichting om BLMIS te monitoren voldoende. CBN en CGC waren niet gehouden om een SAS70-rapport te verlangen. De Stichting c.s. hebben ook niet inzichtelijk gemaakt dat het eisen van een SAS70-rapport zonder meer verplicht was. Dit volgt ook niet uit het rapport van [A] .

De Stichting c.s. hebben ook niet onderbouwd dat de door Madoff gepleegde fraude zou zijn opgemerkt indien CBN en CGC wél een SAS70-rapport hadden verlangd (en verkregen). Bedacht moet worden dat ook de SEC bij haar audits de fraude niet heeft ontdekt.

De maandelijkse rapportages gaven voorts voldoende inzicht in de (beweerdelijk) for account van CBN en CGC verrichte transacties en gehouden posities. CBN en CGC behoefden er niet op bedacht te zijn dat deze rapportages vervalst waren/konden zijn. Op basis van deze transactieoverzichten heeft CFS controlewerkzaamheden verricht door de gekochte en verkochte effecten te vergelijken met openbare bronnen als Bloomberg en Reuters.

De Stichting c.s. hebben onder verwijzing naar het rapport van [A] nog betoogd dat CBN en CGC bij BLMIS hadden moeten aandringen op separate rekeningen (één voor het commissionairsbedrijf en één voor het vermogensbeheerbedrijf) bij de Depositary Trust Company (DTC), maar dat dit in de relevante periode verplicht of gebruikelijk was hebben zij noch [A] inzichtelijk gemaakt. Datzelfde geldt voor het betoog dat CBN en CGC (periodiek) onderzoek in de administratie van DTC hadden moeten laten doen. Citco c.s. hebben bovendien gemotiveerd uiteengezet dat dit niet mogelijk was.

De slotsom is dat niet is gebleken dat CBN en CGC bij de selectie, aanstelling of monitoring van BLMIS als subcustodian in strijd hebben gehandeld met (toezichts)wet- en regelgeving en/of hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam (global) custodian mag worden verwacht.

Citco c.s. hebben geen (bijzondere) zorgplicht geschonden en de belangen van de investeerders niet verwaarloosd

Hiervoor is reeds overwogen dat de (gestelde) ongebruikelijke bedrijfsvoering van BLMIS (door de combinatie van de functies broker, subinvestment manager en subcustodian) in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding vormde voor nader onderzoek door CBN en CGC. CBN en CGC hebben geen (bijzondere) zorgplicht jegens de investeerders geschonden door geen nader onderzoek te verrichten naar de systematische risico’s van de bedrijfsvoering van BLMIS . Er waren onvoldoende aanwijzingen op grond waarvan CBN en CGC redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat er iets schortte aan de bedrijfsvoering van BLMIS .

[A] (par. 45) heeft in zijn rapport vermeld “In de global custody industrie wordt alvorens een (global) custody bank een overeenkomst sluit met een sub-custodian een zogeheten due diligence onderzoek uitgevoerd.”. Hij licht voorts toe (par. 49) dat de gangbare benadering (een due diligence onderzoek) reeds wordt aangetroffen in een rapportage van de International Securities Services Association (ISSA) van 1992, waarin als speciaal risico verbonden aan de benoeming van een subcustodian met name het insolventierisico en de risicobeperkende maatregelen die in dat kader kunnen worden getroffen door de delegerende custodian worden beschreven. Hiervoor is reeds overwogen dat CBN en CGC voldoende hebben onderzocht of er bij BLMIS sprake was van een adequate vermogensscheiding en dat CBN en CGC naar de destijds geldende maatstaven niet gehouden waren om een (verdergaand) due diligence onderzoek te doen naar de (risico’s van de) interne controle- en beheersmaatregelen (de inrichting) van BLMIS .

Ook indien wordt aangenomen dat CBN en CGC bij de uitvoering van de in de Custodian Agreement Sentry I en II neergelegde verplichtingen tot zorgvuldige selectie en monitoring van subcustodians rekening hadden moeten houden met de belangen van de investeerders in de Fairfield fondsen, waren zij in de gegeven omstandigheden niet gehouden tot het doen van (meer) onderzoek naar de (risico’s van de) interne processen bij BLMIS of het treffen van (verdergaande) maatregelen in het kader van de selectie, aanstelling of monitoring van BLMIS als subcustodian. CBN en CGC hadden, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, moeten zorgdragen voor een getekende subcustodian overeenkomst. De door de Stichting c.s. gestelde schade is echter geen gevolg van het ontbreken van een getekende subcustodian overeenkomst. Het gaat er de Stichting c.s. met name om dat CBN en CGC bij hun afspraken met BLMIS hebben nagelaten om de belangen van de investeerders voldoende te borgen. Volgens de Stichting c.s. was het in de relevante periode in de markt gebruikelijk (en bestond er in dit geval aanleiding) om – in het economisch belang van de collectieve investeerders – aanvullende (redelijke) risicobeperkende maatregelen overeen te komen met de subcustodian ( BLMIS ). Hun verwijzing naar het rapport van [A] is in dit verband echter onvoldoende. De stelling dat CBN en CGC in dit geval bij BLMIS hadden moeten aandringen op separate rekeningen bij DTC, alsmede dat een redelijk bekwame custody bank het ertoe zou hebben geleid dat een door haar aangestelde onafhankelijke auditor periodiek onderzoek zou doen in de administratie van DTC naar de (beweerdelijk) door BLMIS uitgevoerde transacties en gecrediteerde effectentegoeden, volgt het hof niet (zoals al volgt uit het slot van r.o. 4.13). Daarbij is van belang dat onvoldoende weersproken is dat DTC geen informatie aan derden verstrekt en dat het CBN en CGC niet vrijstond om DTC te benaderen om informatie op te vragen over de door BLMIS aangehouden effectendepots. Voorts verwerpt het hof het betoog dat CBN en CGC voldoende aanwijzingen hadden om te betwijfelen dat de externe accountant van BLMIS onafhankelijk was en in het belang van de investeerders een onafhankelijke auditor hadden moeten aanstellen (zie ook het slot van r.o. 4.11).

Citco c.s. hadden niet hoeven weigeren hun diensten aan de Fairfieldfondsen te verlenen of met BLMIS in zee te gaan

Uit het voorgaande volgt dat de Stichting c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun betoog dat Citco c.s., gelet op de belangen van de investeerders, niet tot een redelijke afweging zijn gekomen en hadden moeten weigeren om hun diensten aan de Fairfieldfondsen te verlenen of met BLMIS in zee te gaan. Daarvoor bestond gezien hetgeen hiervoor is overwogen geen aanleiding.

De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 5 in principaal hoger beroep tevergeefs zijn voorgesteld.

CBN en CGC zijn niet aansprakelijk voor BLMIS als niet-ondergeschikte (ex art. 6:171 BW)

Grief 6 stelt aan de orde het door de rechtbank als tardief aangemerkte betoog dat CBN en CGC op grond van het bepaalde in art. 6:171 BW aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van BLMIS (de fraude) als niet-ondergeschikte, omdat BLMIS als subcustodian in opdracht van CBN en CGC als custodian de werkzaamheden uitvoerde ter uitoefening van het bedrijf van CBN en CGC.

Het bepaalde in art. 6:171 BW moet restrictief worden opgevat. Aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer bestaat alleen indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. De schade behoort dan niet tot de risicosfeer van de opdrachtgever.

Uit de wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder.

Uit de PPM’s blijkt dat de Fairfieldfondsen het overgrote deel van hun vermogen investeerden in de split strike conversion strategy van BLMIS en dat deze investeringen (giraal) zouden worden gehouden in “accounts” van BLMIS als subcustodian. Voor de investeerders was derhalve duidelijk kenbaar, althans had dat redelijkerwijs kunnen zijn, dat de daadwerkelijke custody werkzaamheden werden verricht door BLMIS en niet door CBN of CGC. Van een eenheid van onderneming van CBN/CGC en BLMIS was daarbij geen sprake. CBN/CGC als custodian en BLMIS als subcustodian hadden in dit geval duidelijk andere taken, zoals ook volgt uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat BLMIS als subcustodian werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van CBN en CGC. Dit betekent dat art. 6:171 BW reeds om die reden toepassing mist. Grief 6 faalt.

CFS heeft niet onrechtmatig gehandeld door misleidende informatie openbaar te maken

In hun toelichting op grief 7 in principaal hoger beroep hebben de Stichting c.s. verduidelijkt dat in hoger beroep niet langer wordt betoogd dat de PPM’s misleidend waren vanwege de onjuiste NAV-rapportages van CFS. Wel wordt betoogd dat zij misleidend waren in verband met de daarin opgenomen mededeling dat CBN en CGC de selectie en aanstelling van en het doorlopend toezicht op BLMIS op zorgvuldige wijze zouden uitvoeren.

Ook grief 7 in principaal hoger beroep faalt. De PPM’s zijn niet misleidend wat betreft de werkzaamheden van CBN en CGC in het kader van de selectie, aanstelling en monitoring van BLMIS als subcustodian. Volgens de PPM’s zouden CBN/CGC zorgdragen voor een “reasonable skill, care and diligence” bij de selectie en een “appropriate level of supervision” bij de (periodieke) monitoring. Uit hetgeen bij de bespreking van de grieven 2 tot en met 5 is overwogen, volgt dat CBN en CGC daaraan hebben voldaan, zodat geen sprake is van misleiding en het beroep van de Stichting c.s. op art. 6:193a e.v. BW, art. 6:194 (oud en nieuw) BW en art. 6:162 BW reeds daarom faalt.

Conclusie

De conclusie is dat de rechtbank de vorderingen van de Stichting c.s. terecht heeft afgewezen. De Stichting c.s. zijn door de rechtbank op juiste gronden in de kosten van de procedure veroordeeld. Grief 8 in principaal hoger beroep faalt eveneens. De vorderingen van de Stichting c.s. zijn ook in hoger beroep niet toewijsbaar. Grief 9 in principaal hoger beroep slaagt evenmin.

Voor zover de Stichting c.s. CGC verwijten dat zij in strijd met haar statutaire doelstelling de rol van custodian op zich heeft genomen, baat dat hun niet, aangezien niets is gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat dit schade voor de Stichting c.s. heeft veroorzaakt.

De grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep behoeven geen bespreking.

De Stichting c.s. hebben geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hun beroep op de Primeo-uitspraak van 23 augustus 2017 maakt dat niet anders. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De Stichting c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. In incidenteel hoger beroep wordt geen proceskostenveroordeling uitgesproken.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt De Stichting c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Citco c.s. begroot op € 716,- aan verschotten en

€ 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.A.H. Melissen en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

2. CITCO BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. CITCO FUND SERVICES (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.

Appellanten worden hierna wederom de Stichting en Colima genoemd en gezamenlijk de Stichting c.s. Geïntimeerden worden afzonderlijk wederom aangeduid als CGC, CBN en CFS en gezamenlijk als Citco c.s.

Bij tussenarrest van 12 februari 2019 is de zaak naar de rol verwezen teneinde Citco c.s. in de gelegenheid te stellen om in het geding te brengen:

( a) het advies van Clifford Chance als bedoeld in punt 13.1 onder a van de memorie van antwoord;

( b) een voorbeeld van documentatie als bedoeld in punt 13.1 onder b van de memorie van antwoord.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte overlegging producties zijdens Citco c.s., met producties;

- antwoordakte overlegging producties zijdens de Stichting c.s.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Citco c.s. hebben bij akte overlegging producties in het geding gebracht (i) een advies van Clifford Chance van 8 februari 1995, (ii) een voorbeeld van een in het kader van de gestelde jaarlijkse due diligence door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS ) ingevulde vragenlijst uit 2007, met bijlagen en (iii) een tweetal voorbeelden (september 2005 en mei 2008) van overzichten die BLMIS volgens Citco c.s. maandelijks aan Citco c.s. zond.

Citco c.s. hebben deze producties in hun akte toegelicht, waarop de Stichting c.s. bij antwoordakte hebben gereageerd.

Het hof is van oordeel dat, gezien de inhoud van de antwoordakte van de Stichting c.s., de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat Citco c.s. in de gelegenheid dienen te worden gesteld om bij akte daarop te reageren. De zaak zal om die reden naar de rol worden verwezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2020 voor een akte aan de zijde van Citco c.s. met het in r.o. 2.1 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.A.H. Melissen en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

2. CITCO BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. CITCO FUND SERVICES (EUROPE) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.

Appellanten worden hierna de Stichting en Colima genoemd en gezamenlijk de Stichting c.s. Geïntimeerden worden afzonderlijk aangeduid als CGC, CBN en CFS en gezamenlijk als Citco c.s.

De Stichting c.s. zijn bij dagvaarding van 20 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Stichting c.s. als eiseressen en Citco c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens aanvulling van feitelijke grondslag en wijziging van eis ex art. 130 Rv., met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 februari 2019 doen bepleiten, de Stichting c.s. door mr. Rutten, voornoemd, en mr. J.R. Hurenkamp, advocaat te Utrecht, en Citco c.s. door mr. Deckers, voornoemd, en mr. A. Rosielle, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Stichting c.s. hebben nog een productie (productie 92) in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Stichting c.s. hebben in principaal hoger beroep (na eiswijziging) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -:

I. te verklaren voor recht dat CBN, CGC en/of CFS onrechtmatig hebben gehandeld jegens (de deelnemers in) de Stichting en Colima;

II. CBN, CGC en/of CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als het hof vaststelt, te veroordelen tot betaling aan de Stichting van het bedrag van de door de deelnemers in de Stichting geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. CBN, CGC en/of CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als het hof vaststelt, te veroordelen tot betaling aan Colima van het bedrag van de door Colima geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

IV. CBN, CGC en/of CFS hoofdelijk, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als het hof vaststelt, te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.

Citco c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep dat het hof de Stichting c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van de Stichting c.s. zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de Stichting c.s. in de kosten van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met nakosten.

De Stichting c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof Citco c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren althans hun grieven af zal wijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het hof ziet aanleiding, alvorens tot de beoordeling van de zaak over te gaan, Citco c.s., overeenkomstig hun aanbod, in de gelegenheid te stellen om in het geding te brengen:

( a) het advies van Clifford Chance als bedoeld in punt 13.1 onder a van de memorie van antwoord;

( b) een voorbeeld van documentatie als bedoeld in punt 13.1 onder b van de memorie van antwoord.

Citco c.s. zullen deze stukken desgewenst bij akte mogen toelichten. De Stichting c.s. zullen vervolgens bij akte mogen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 maart 2019 voor het in r.o. 2.1 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.M. Korsten-Krijnen en W.A.H. Melissen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.