Rb. Oost-Brabant, 23-12-2014, nr. 3480461

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 7 oktober 2014 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;

b. het op 12 december 2014 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2014. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij de heer [G.] (voorzitter ondernemingsraad), de heer [B.] (vicevoorzitter ondernemingsraad) en de heer [R.] (voormalig voorzitter ondernemingsraad), bijgestaan door mr. Hampsink voornoemd, alsmede namens verwerende partij de heer [S.] (bestuurder ASML) en de heer P.M.T. Konings (bedrijfsjurist), bijgestaan door mrs. Henrichs en Van Gerven voornoemd. De gemachtigden van zowel verzoekende als verwerende partij hebben ter gelegenheid van de zitting pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Partijen worden hierna aangeduid met “de ondernemingsraad” en “ASML”.

De ondernemingsraad heeft de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht te verklaren dat het door ASML bij memo van 29 juli 2014 medegedeelde besluit tot “Herziening beloningssystematiek SG10 en 11” een besluit vormt tot vaststelling of wijziging van een beloningssysteem voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen als bedoeld in artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR;2. voor recht te verklaren dat het hiervoor onder 1. bedoelde besluit vanwege het ontbreken van de instemming van de ondernemingsraad en het beroep dat de ondernemingsraad tijdig op de nietigheid ervan heeft gedaan, nietig is; en3. ASML te verbieden om aan het hiervoor onder 1. bedoelde besluit (verdere) uitvoering te geven en, daar waar de uitvoering reeds heeft plaatsgevonden, ASML te gebieden de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

ASML heeft geconcludeerd tot weigering van de verzochte verklaringen voor recht en derhalve tot weigering van de verzochte voorzieningen.

Binnen ASML is een Personeelsgids van toepassing die, voor zover in deze procedure relevant, in ieder geval geldt voor werknemers in de salarisgroepen 1 tot en met 11.

In hoofdstuk 3 van de Personeelsgids is bepaald dat ASML binnen het beloningssysteem drie subsystemen onderscheidt: het systeem van functiewaardering en –indeling, het beoordelingssysteem en het salarissysteem (verzoekschrift, productie 1):

“2. Het systeem van functiewaardering en –indeling (…) Basis voor de beloning is de functiewaardering. Met een functiewaarderingssysteem kan de relatieve zwaarte van een functie worden bepaald. (…) Functies van ongeveer gelijke zwaarte komen in een zelfde functiegroep en worden financieel gelijk gewaardeerd. Op die manier ontstaat een zekere rangordening naar zwaarte van functies en functiegroepen (…)”.

“3. Het beoordelingssysteem (…) De beoordeling is ook van belang voor de vaststelling van de (eventuele) salarisverhoging. (…) In de tweede plaats bepaalt de beoordeling het maximaal te behalen eindsalaris in een salarisgroep. Zie ook punt 4. (…)”.

“4. Het salarissysteemIn het salarissysteem zijn de bedragen opgenomen die aan de werknemer kunnen worden betaald. Het normale eindsalaris ligt op RSP (Relatieve Salaris Positie) 100. (…) Verreweg de meeste werknemers van ASML vinden daar hun persoonlijke eindsalaris. (…) Salarisgroeitabel Beoordelingscategorie Unsatisfactory Partially meets Highly Exceeds Exceptional RSP expectations valued expectations

80 < 90 0% 2% 4% 6% 8%

90 < 95 0% 1% 3% 5% 7%

95 < 100 0% 0% 3% 5% 7%

100 < 110 0% 0% 0% 3% 5%

110 – 120 0% 0% 0% 0% 3%Uitleg RSP:- RSP 80: dit is het minimumsalaris van de betreffende salarisgroep (inschaling).- RSP 95: dit is het eindsalaris dat bereikt kan worden bij een beoordeling in de categorie Partially meets expectations. Deze werknemers voldoen niet volledig aan de functie-eisen.- RSP 100: dit is het eindsalaris voor een vakvolwassen werknemer, gegeven zijn salarisgroep, met een goede performance, bij een beoordeling in de categorie Highly valued.- RSP 110: dit is het eindsalaris dat bereikt kan worden door werknemers met een beoordeling in de categorie Exceeds expectations. Deze werknemers moeten qua functievervulling nadrukkelijk uitsteken boven de overige werknemers;- RSP 120: dit eindsalaris kan uiteindelijk bereikt worden door werknemers met een ‘Exceptional’ beoordeling. (…)Een eindsalaris houdt in dat het percentage volgens de salarisgroeitabel – indien van toepassing – wordt verminderd als men door de verhoging de hiervoor aangegeven RSP heeft bereikt. Bij het bereiken van deze RSP vindt dus een aftopping van de verhoging plaats. Afhankelijk van het beoordelingsverloop en de prestaties van de werknemer kunnen ook eindsalarissen voorkomen met andere RSP’s tussen RSP 80 en 120. (…)”.

ASML heeft, als gevolg van de toepasselijkheid van de cao in de Metalektro en de CAO Hoger Personeel, de salarissen door de jaren heen steeds verhoogd met percentages zoals in deze cao’s opgenomen. Ook de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen zijn met deze percentages aangepast.

In artikel 9 van de CAO Hoger Personeel is, kort gezegd, bepaald dat de salarisverhoging vanaf 1 december 2013 niet geldt voor werknemers met een jaarsalaris inclusief vakantiebijslag vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd (verweerschrift, bijlage 2):“1. a. Per 1 december 2013 worden de feitelijke salarissen verhoogd met 2,35%.b. Per 1 augustus 2014 worden de feitelijke salarissen verhoogd met 1,5%.c. Per 1 januari 2015 worden de feitelijke salarissen verhoogd met 0,35%.2. Het bepaalde in lid 1 geldt niet voor werknemers met een jaarsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag van € 90.000,- bruto of hoger bij voltijd. Voor de salarisverhoging per 1 januari 2015 is het bedrag € 91.000,- bruto of hoger bij voltijd. Voor de berekening van dat bedrag van € 90.000,- resp. € 91.000,- wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris over de maand waarin de verhoging plaats vindt, waarbij de verhoging niet wordt meegerekend. Dat maandsalaris wordt vermenigvuldigd met 12,96.”.

ASML heeft de salarissen en bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen per 1 december 2013 overeenkomstig de CAO Hoger Personeel verhoogd met 2,35%, maar zij heeft de salarisverhoging per 1 augustus 2014 van 1,5% niet toegekend aan werknemers met een jaarsalaris inclusief vakantiebijslag vanaf € 90.000,- bij voltijd. ASML was bereid om als gebaar een éénmalige uitkering (een lumpsum) te verstrekken aan de betreffende werknemers, gelijk aan 12 x 1,5% van het bruto maandsalaris. ASML heeft per 1 augustus 2014 wel alle bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen, ook die vanaf € 90.000,-, verhoogd met 1,5%.

ASLM heeft hierover in een memo van 29 juli 2014, met als referentie “Herziening beloningssystematiek SG10 en 11” aan de ondernemingsraad geschreven (verzoekschrift, bijlage 5):“(…) Als bijlage bij dit memo stuur ik u ter informatie een brief die op 1 augustus a.s. aan een deel van de medewerkers van ASML gezonden zal worden. Het betreft medewerkers met een arbeidsovereenkomst waarop de CAO-Metalektro van toepassing is, wiens basismaandsalaris vermenigvuldigd met 12,96 in 2014 gelijk is aan of meer is dan € 90.000. Voor verdere details verwijs ik u naar de inhoud van bijgaande brief en de cao pag. 117, art. 9. (…)”.

In de bij de memo van 29 juli 2014 behorende bijgaande brief is, voor zover relevant, vermeld (verzoekschrift, bijlage bij productie 5):“(…) As agreed in the CLA Metalektro, employees with an annual salary equal to or higher than€ 90.000,= (monthly base salary times 12 plus 8% holiday allowance) are not entitled tot receive collective salary increases.In December 2003 all Dutch ASML employees received a raise of 2.35%. For all ≥ € 90K employees, this raise was applied as discretionary measure of ASML.Per August 1st 2014, a 1.5% salary increase will be applied as a result of the CLA.As mentioned above, employees with a salary of ≥ € 90K are not covered by the collective salary increase and therefore, you will nog receive this increase. Hoevever, ASML has decided, as a one-time gesture, to give all employees with an annual fixed income equal to or higher than € 90K an individual lump sum of 1.5% (based on 12 monthly salaries). This will be paid in September.All salary scales 1-11 will be raised with 1.5% in August 2014. This implies that your RSP will drop.Dependant on your performance rating, this could lead for some of you to a higher merit increase in January 2015. The salary growth table remains applicable for your merit increase.The lump sum has no influence on any other compensation or benefits element. (…)”.

De ondernemingsraad heeft in een brief aan ASML van 29 augustus 2014 aangegeven dat het in de memo van 29 juli 2014 te kennen gegeven besluit op de voet van artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR voorafgaand ter instemming had moeten worden voorgelegd, omdat het een beluit vormt tot vaststelling, wijziging, of intrekking van een belonings- of een functiewaarderingssysteem. Omdat zijn instemming ontbrak, heeft de ondernemingsraad een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR, zodat ASML het nietige besluit niet (verder) mocht uitvoeren (verzoekschrift, bijlage 7).

ASML heeft alle betrokken werknemers in een e-mail van 5 september 2014 geïnformeerd over het standpunt van de ondernemingsraad en aangegeven dat zij de uitkering van het bedrag ineens (de lumpsum) zou uitstellen (verzoekschrift, productie 8).

De ondernemingsraad heeft, samengevat, het volgende aan het verzoek ten grondslag gelegd. ASML hanteert een beloningssysteem dat op de Personeelsgids en de cao is gebaseerd. Het besluit van ASML leidt tot een wijziging van deze beloningssystematiek, nu de groep werknemers met een salaris van hoger dan of gelijk aan € 90.000,- (voor zover de ondernemingsraad weet betreft dit in totaal 733 werknemers) niet meer in aanmerking komt voor de periodieke cao-verhoging, waar dat voorheen wel het geval is geweest en de salarisschalen wel met de cao-verhoging zullen meestijgen.Als gevolg hiervan gaan de RSP’s van de door het besluit getroffen werknemers omlaag, zodat de onderlinge rangorde van de salarissen, zelfs binnen een salarisgroep, verandert (per 1 augustus 2014 met 1,5% en per 1 januari 2015 met 0,35%). Voorheen was dit niet mogelijk. Zat een werknemer eenmaal op een RSP van 100, dan bleef dat zo, omdat niet alleen de salarisschalen maar ook het eigen salaris in lijn met de periodieke cao-verhoging werd verhoogd, ongeacht het functioneren.

Het gat dat nu ontstaat door een daling van een RSP is alleen nog te dichten met een beoordeling highly valued en aldus is het gevolg dat een variabel component het salaris binnensluipt. Dit variabele deel neemt in omvang toe naarmate de komende jaren meer cao-verhogingen plaatsvinden. De getroffen werknemers worden daarmee anders behandeld dan werknemers die minder dan € 90.000,- verdienen en de reguliere cao-verhoging wel blijven ontvangen. De getroffen werknemers zullen door de andere werknemers in salaris worden genaderd of ingehaald.

Voorts kende het beloningssysteem een eenmalige betaling tot op heden niet. De lumpsum betaling, die overigens nog niet is verricht, vormt een nieuw component en is als zodanig ook een wijziging van het beloningssysteem.

ASML heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. Uit de memo van 29 juli 2014 volgt niet dat ASML haar beloningssysteem zoals opgenomen in de Personeelsgids heeft willen wijzigen. ASML heeft in 2013 eenmalig en onverplicht de cao-verhoging per 1 december 2013 van 2,35% toegepast. Deze verhoging, alsmede de verhogingen in het verleden, volgden uit de toepasselijkheid van de cao’s. Dit kan worden betiteld als een (bestendige) gedragslijn of als een regeling voor verhoging van de salarissen, maar niet als een beloningssysteem op zichzelf. Het blijven volgen van deze gedragslijn, te weten het per 1 augustus 2014 niet langer verhogen van de salarissen boven € 90.000,-, brengt dan ook geen instemmingsrecht van de ondernemingsgraad met zich mee.

Indien het voorgaande wel zou worden aangeduid als een beloningssysteem, dan valt de hoogte van de beloning als primaire arbeidsvoorwaarde buiten de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, nu de onderlinge rangorde tussen de salarisschalen door het volgen van de (verplichte) cao-verhogingen niet ingrijpend wijzigt.

Als verschillen zouden ontstaan binnen de salarisschalen, dan is evenmin sprake van een wijziging in het beloningssysteem. Eventuele verschillen ontstaan dan niet door enig besluit van ASML, maar vloeien voort uit de toepasselijkheid van de cao.

4.3. De kantonrechter stelt voorop dat in artikel 27 lid 1, aanhef en onder c, WOR is bepaald dat een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of functiewaarderingssysteem instemming van de ondernemingsraad behoeft. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat bij het begrip “beloningssysteem” niet de hoogte van de beloning zelf in het geding is. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen, bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen (MvA, Eerste Kamer, zitting 1978-1979, 13 954, nr. 8d, p. 23).

In hoofdstuk 3 van de Personeelsgids is het beloningssysteem van ASML weergegeven, waarin drie subsystemen worden onderscheiden: het systeem van functiewaardering en –indeling, het beoordelingssysteem en het salarissysteem.

Blijkens het systeem van functiewaardering en –indeling komen functies van ongeveer gelijke zwaarte in eenzelfde groep en worden zij financieel gelijk gewaardeerd, zodat een zekere rangorde ontstaat. In het beoordelingssysteem is aangegeven dat de beoordeling bepaalt met welk stijgingspercentage werknemers zich door de salarisschalen van het salarissysteem begeven. In het salarissysteem zijn de salarisgroepen 1 tot en met 11 opgenomen. De bruto (basis)maandbedragen die aan deze werknemers kunnen worden betaald zijn onderverdeeld in salarisschalen, bestaande uit (in procenten uitgedrukte) relatieve salarisposities (RSP). Een normaal eindsalaris ligt bij ASML op RSP 100.

ASML heeft in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling aangeven dat de salarissen én de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen door de jaren heen steeds zijn verhoogd met percentages overeenkomstig de toepasselijke cao’s. Dit betekent dat, nu zowel de salarissen als de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen zijn aangepast met cao-verhogingen, de RSP’s van de werknemers steeds gelijk zijn gebleven. Een RSP kon niet dalen, maar alleen stijgen op grond van een beoordeling.

Door per 1 augustus 2014 ten aanzien van de groep werknemers met een jaarsalaris gelijk aan of hoger dan € 90.000,- bij voltijd geen salarisverhoging op grond van de CAO Hoger Personeel toe te kennen maar een éénmalige uitkering te willen verstrekken ter compensatie hiervan, en de bruto (basis)maandbedragen van alle salarisschalen wel te verhogen met 1,5%, wijzigt ASML naar het oordeel van de kantonrechter ook het tot dan toe algemene (voor alle werknemers geldende) en permanente (door de jaren heen gebruikte) karakter van het beloningssysteem. ASML heeft immers met ingang van 1 augustus 2014, anders dan voorgaande jaren, in haar beloningssysteem de koppeling tussen de cao-verhoging van de salarissen en de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen losgelaten ten aanzien van werknemers met een jaarsalaris vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd. Daardoor verandert voor deze groep werknemers vanaf 1 augustus 2014 hun situatie ten opzichte van werknemers met een lager salaris. Werknemers met een jaarsalaris vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd kunnen, anders dan voorheen, alleen nog maar een salarisverhoging bewerkstelligen op grond van hun beoordeling, terwijl werknemers met een lager salaris ook een salarisverhoging ontvangen op grond van de toepasselijke cao. Veeleer is echter van belang dat de RSP’s van de werknemers met een jaarsalaris vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd vanaf 1 augustus 2014 wijzigen omdat de bruto (basis)maandbedragen in alle salarisschalen wel met de cao-verhoging worden aangepast. Dit leidt tot een wijziging in de onderlinge rangorde van RSP’s, ook binnen dezelfde salarisgroepen, omdat de RSP’s van andere werknemers niet dalen. Voorts zullen werknemers met een jaarsalaris vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd in een andere beoordelingscategorie binnen de salarisgroeitabel terechtkomen, bijvoorbeeld in de categorie 95 < 100 in plaats van 100 < 110. ASML heeft in dit verband aangevoerd dat deze werknemers in een andere beoordelingscategorie meer groeimogelijkheden zullen hebben omdat zij eerder voor een procentuele salarisverhoging in aanmerking zullen komen (een beoordeling highly valued betekent in de categorie 95 < 100 een salarisgroei van 3%, terwijl dit in de categorie 100 < 110 slechts 0% was), maar dit neemt niet weg dat sprake is van een wijziging in het systeem van ASML op grond waarvan de beloningen worden berekend.

Het verweer van ASML dat geen sprake is van een wijziging in haar beloningssysteem omdat eventuele verschillen niet door enig besluit van haar ontstaan, maar voortvloeien uit de toepasselijkheid van de CAO Hoger Personeel, wordt verworpen. De CAO Hoger Personeel is een minimum-cao die onderdeel uitmaakt van het salarissysteem in het beloningssysteem van ASML. In artikel 9 van de CAO Hoger Personeel wordt met ingang van 1 december 2013, ten aanzien van de salarisverhogingen, onderscheid gemaakt tussen werknemers met een jaarsalaris vanaf € 90.000,- bruto bij voltijd en werknemers met een lager salaris. De eigen keuze van ASML om per 1 augustus 2014 dit onderscheid te volgen ten aanzien van de salarissen, maar niet ten aanzien van de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen, heeft tot gevolg dat de binnen ASML bestaande beloningssystematiek wijzigt in de hiervoor onder 4.6. overwogen zin. De enkele omstandigheid dat ASML volgens haar de cao-verhoging per 1 december 2013 eenmalig en onverplicht zou hebben toegepast, maakt dit niet anders. Dit betekent dat het besluit van ASML instemming van de ondernemingsraad behoeft op grond van artikel 27 lid 1, aanhef en onder c, WOR.

De uitzondering van artikel 27 lid 3 WOR doet zich naar het oordeel van de kantonrechter, en zoals de ondernemingsraad niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft betoogd, niet voor.

De slotsom is dat het besluit van ASML om per 1 augustus 2014 ten aanzien van de groep werknemers met een jaarsalaris gelijk aan of hoger dan € 90.000,- geen salarisverhoging op grond van de CAO Hoger Personeel toe te kennen maar een eenmalige uitkering te verstrekken ter compensatie hiervan, en de bruto (basis)maandbedragen in de salarisschalen 1 tot en met 11 wel te verhogen met 1,5%, overeenkomstig artikel 27 lid 1, aanhef en onder c, WOR instemming van de ondernemingsraad behoeft.

De kantonrechter ziet in het onderhavige geval aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het door ASML in de bij de memo van 29 juli 2014 behorende bijgaande brief medegedeelde besluit een besluit vormt tot vaststelling of wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 lid 1, aanhef en onder c, WOR;

verklaart voor recht dat het hiervoor bedoelde besluit in zoverre vanwege het ontbreken van de instemming van de ondernemingsraad en het beroep dat de ondernemingsraad tijdig op de nietigheid ervan heeft gedaan, nietig is; en

verbiedt ASML om aan het hiervoor bedoelde besluit in zoverre (verdere) uitvoering te geven en gebiedt ASML, daar waar de uitvoering reeds heeft plaatsgevonden, de gevolgen daarvan ongedaan te maken; en

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de daarvoor in aanmerking komende beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2014.