II.3.3 Een ongewijzigd lid 2 leidt tot een ongewenste wijziging

In het wetsvoorstel Flex-BV blijft art. 2:335 BW ongewijzigd. Dit is vreemd, gezien de voor de NV vereiste blokkeringsregeling in lid 2 sub b. Bij de Flex-BV vervalt die verplichte blokkering. De aanbiedingsregeling is straks het uitgangspunt in de wet, maar de Flex-BV mag hiervan afwijken. De statuten kunnen bepalen dat de wettelijke aanbiedingsregeling niet geldt en de aandelen dus vrij overdraagbaar zijn, zie art. 195 lid 1 Wv Flex-BV.1

Als art. 2:335 lid 2 sub b BW niet geschrapt wordt, doet zich de anomalie voor dat de geschillenregeling geldt voor de 'open' BV en de besloten NV.2 Deze paradox kan worden opgeheven door óf de geschillenregeling alleen open te stellen voor de BV met een blokkeringsregeling, óf de eis van een statutaire blokkeringsregeling bij de NV te schrappen. In een aantal reacties op het consultatiedocument werd al voorgesteld art. 2:335 lid 2 BW te wijzigen en de geschillenregeling open te stellen voor open NV's.3 De minister heeft dit voorstel niet willen overnemen, omdat zijn wetsvoorstel Flex-BV uitdrukkelijk niet ziet op wijziging van het NV-recht. Een van zijn bezwaren tegen het aanpassen was de mogelijke vertraging van de herziening van het BV-recht. Een bijkomende reden was de verschillende aard van de NV en de BV, mede omdat het NV-recht voor een groot gedeelte gedicteerd wordt door Europese regelgeving.4

Deze bezwaren overtuigen mij niet. Het tempo van herziening weegt blijkbaar zwaarder dan de aanwezigheid van niet goed te verklaren verschillen met het NV-recht. Mogelijke doorkruising van Europese regelgeving doet zich niet voor. De verschillen tussen de (open) NV en de Flex-BV vervallen met het schrappen van de verplichte blokkeringsregeling bij de laatste nu juist. Art. 2:335 lid 2 BW dient op dit punt dus ook aangepast te worden.

In het wetsvoorstel Flex-BV wordt nog een ander onderscheid aangebracht. De certificaten met medewerking van de BV verdwijnen. De Flex-BV kan in de statuten bepalen dat aan de certificaten vergaderrechten verbonden zijn, zie art. 227 lid 2 Wv Flex-BV.5 De vergadergerechtigde certificaathouder bestaat straks alleen bij de Flex-BV. Voor de NV blijven helaas het onderscheid 'met of zonder medewerking' bestaan. Dit betekent dat de onduidelijke eis 'met medewerking van de vennootschap' in art. 2:335 lid 2 sub c BW ongewijzigd blijft.6