5.2.5.1 Inhoud en reikwijdte

Het recht op de vrijheid van ondernemerschap is het derde grondrecht dat bij de uitleg van de AVG-beveiligingsbepalingen moet worden meegenomen.1 De EU erkent dit recht in art. 16 Hv. Deze bepaling is vrijwel uitsluitend gebaseerd op de jurisprudentie van het HvJ EU en correspondeert niet met een specifieke EVRM-bepaling.2 Art. 16 Hv is beknopt geformuleerd; het bepaalt slechts dat “de vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken”.3 Deze algemene formulering biedt geen duidelijkheid in de aard, inhoud en reikwijdte van het recht op de vrijheid van ondernemerschap.4

De rechtspraak die heeft gefungeerd als de basis voor art. 16 Hv gaat over uiteenlopende onderwerpen. Het recht op de vrijheid van ondernemerschap kent hierdoor een brede invulling. Zo omvat het de vrijheid om een economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen, het recht op contractsvrijheid en regels omtrent de vrije mededinging.5 In het bijzonder gaat het om “het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen”.6 De focus van het grondrecht ligt, zo beschrijft A-G Cruz Villalón, op de bescherming van de ontwikkeling van initiatieven en economische activiteiten. De bescherming van de concrete winsten die met deze activiteiten worden behaald, valt hier buiten (zie ook de volgende alinea’s).7

Het brede beschermingsbereik van het recht op de vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat vrijwel iedere regeling die gedragsregels bevat voor ondernemingen een inmenging in dit recht vormt. Denk bijvoorbeeld aan de richtlijnen en verordeningen over de mededinging, de publieke veiligheid, de waarborging van de vrije markt en terrorismebestrijding.8 Ook de regels over de bescherming van persoonsgegevens in het algemeen en de beveiliging van persoonsgegevens in het bijzonder beperken het recht op de vrijheid van ondernemerschap.9 Zij begrenzen de vrije beschikking van de economische, technische en financiële middelen van verwerkingsverantwoordelijken en verwerkers.

Een inmenging in het recht op de vrijheid van ondernemerschap is slechts zelden ongerechtvaardigd. Er is bijna nooit sprake van een inbreuk.10 Het recht fungeert, in de woorden van A-G Cruz Villalón, als een minimumvoorwaarde voor de begrenzing van de economische activiteiten die plaatsvinden binnen de interne markt.11 Individuen kunnen daardoor waarschijnlijk geen extra bescherming aan dit artikel ontlenen wanneer zij zich ook op een van de traditionele vrijheden kunnen beroepen. In de literatuur wordt daarom aangenomen dat art. 16 Hv weinig extra bescherming biedt ten opzichte van deze vrijheden.12 Het recht wordt voornamelijk gebruikt in het kader van de interpretatie van EU-regelingen en de beoordeling van de legitimiteit daarvan.13 In de rechtspraak wordt het hierdoor veelvuldig tegen andere grondrechten en belangen afgewogen.14

Het HvJ EU heeft zich tot op heden nog niet gebogen over de verhouding tussen het recht op de vrijheid van ondernemerschap en het recht op de bescherming van persoonsgegevens of de eerbiediging van het privéleven. Het is nog de vraag hoe zij zich bij de uitleg van de AVG-beveiligingsbepalingen tot elkaar verhouden. Enkele uitspraken over het recht op de vrijheid van ondernemerschap in andere contexten kunnen hierin naar analogie enig inzicht bieden zijn: Alemo-Herron e.a., AGET Iraklis, Denise McDonagh v. Ryanair, Scarlet Extended en SABAM v. Netlog. De vragen die in deze uitspraken centraal stonden, laten zich het gemakkelijkst vergelijken met vragen die zich kunnen voordoen in de context van de AVG-beveiligingsbepalingen. Omdat een bespreking van alle jurisprudentie betreffende het recht op de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap het bereik van dit boek te buiten gaat, ga ik hierna alleen in op deze uitspraken.