4.3.1 Historie

In het oorspronkelijke wetsvoorstel tot herziening van het burgerlijke procesrecht was niet voorzien in een aparte rechtsmachtbepaling voor zelfstandige procedures inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat deze procedures zouden vallen onder de algemene regeling in art. 3 Rv (art. 1.1.3 ontwerp).1 Rechtsmacht zou dus gebaseerd kunnen worden op bijvoorbeeld de woonplaats of gewone verblijfplaats van een der ouders (verzoeker) of van een andere belanghebbende in Nederland.2 Bij nader inzien leek het de wetgever, met de Staatscommissie 1PR, toch dat art. 3 Rv (art. 1.1.3 ontwerp) niet op adequate wijze zou voorzien in rechtsmacht voor deze zelfstandige procedures; de gewone verblijfplaats van het kind zou een geschiktere aanknopingsfactor zijn.3 Daarom is er uiteindelijk voor gekozen om een aparte bevoegdheidsregel in het leven te roepen voor zelfstandige zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid. Dat is gebeurd in art. 5 Rv. Bij het opstellen van art. 5 Rv is aansluiting gezocht bij de Haagse Kinderbeschermingsverdragen van 1961 (art. 1) en 1996 (art. 5), in welke verdragen primair wordt aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van het kind. Geïnspireerd door deze verdragen formuleerde de wetgever art. 5 Rv als volgt:

In de literatuur is dit artikel terecht bekritiseerd, omdat het in het licht van art. 1 HKbV 1961 geen rechtsmachtscheppende functie had.4Art. 5 Rv knoopte voor de rechtsmacht evenals art. 1 HKbV 1961 aan bij de gewone verblijfplaats van het kind. In materieel opzicht was art. 5 Rv, voorzover ik kan zien, niet ruimer dan het HKbV 1961. Art. 5 Rv zag op 'zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen' terwijl het verdrag ziet op 'maatregelen (...) die strekken tot bescherming van zijn persoon of goed.' Zodra de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland was gelegen, had de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van art. 1 HKbV 1961 — of na 1 maart 2005 op grond van art. 8 lid 1 Vo-BIIbis — en kwam hij aan art. 5 Rv niet toe. Aan art. 5 Rv werd niet zo zeer een rechtsmacht-scheppende, maar een rechtsmachtbeperkende functie toegeschreven. Art. 5 Rv zou in commune gevallen het signaal afgeven dat de Nederlandse rechter forum non conveniens is wanneer het kind zijn gewone verblijfplaats in het buitenland heeft.5

Nu de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in voorkomende gevallen reeds gebaseerd kon worden op art. 1 HKbV 1961 (of, na 1 maart 2005, op art. 8 lid 1 VoBILIbis), speelde de eerste bevoegdheidscheppende zinsnede van art. 5 Rv geen rol van betekenis. Bijgevolg kwam men ook niet toe aan de toepassing van de forum non conveniens-restrictie in de tweede zinsnede van art. 5 Rv.6 Art. 5 Rv schiep geen rechtsmacht, zodat deze ook niet via forum non conveniens beperkt of gecorrigeerd kon worden. Het is mijns inziens niet juist om te menen dat de forum non conveniens-restrictie in de tweede zinsnede van art. 5 Rv gebruikt kon worden in gevallen die bestreken werden door de Verordening Brussel II of HKbV 1961,7 omdat deze regelingen nu eenmaal zelf geen mogelijkheid tot een forum non conveniens kennen.