8.3 Conclusie

Indien een schuldenaar zich niet of onvoldoende heeft verweerd, rijst de vraag welke rol de rechter toekomt bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering tot nakoming. In dit hoofdstuk heb ik de mogelijkheden van de rechter besproken om invloed uit te oefenen op de beslissing omtrent de vordering tot nakoming.

In het Franse recht heeft de rechter de bevoegdheid om het moment waarop de schuldenaar zijn verbintenis dient na te komen tot maximaal twee jaar na de overeengekomen nakomingsdatum in de tijd te verplaatsen. De Franse rechter komt op dit punt een volledige discretionaire bevoegdheid toe. Het verdient aanbeveling ook de Nederlandse rechter te bekleden met de bevoegdheid een `delai de gráce' gelasten waarmee hij maatwerk kan leveren.

Geconcludeerd is dat de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve aanvulling van de redelijkheid en billijkheid niet de bevoegdheid omvat om ambtshalve de Multi Vastgoednorm toe te passen.

Als de schuldeiser onvoldoende belang heeft bij nakoming kan de rechter de nakomingsvordering ambtshalve afwijzen (art. 3:303). Van onvoldoende belang is bijvoorbeeld sprake, indien nakoming blijvend absoluut onmogelijk is. De Duitse rechter is verplicht om ambtshalve te toetsen of nakoming al dan niet blijvend absoluut onmogelijk is. Indien de Duitse rechter constateert dat nakoming absoluut onmogelijk is, dient hij de vordering tot nakoming af te wijzen, omdat de rechtsvordering tot nakoming van rechtswege is vervallen. De Duitse rechter wordt op dit punt aangespoord een actieve rol in te nemen. De Duitse benaderingswijze van de absolute onmogelijkheid is mijns inziens zuiverder dan de Nederlandse. De Nederlandse rechter zou net als zijn Duitse collega actief moeten nagaan of nakoming absoluut onmogelijk is. Indien hij constateert dat nakoming absoluut onmogelijk is, dient hij mijns inziens de nakomingsvordering af te wijzen, omdat de rechtsvordering tot nakoming van rechtswege is vervallen en niet vanwege de 'point d'intéret point d'action'-regel (art. 3:303).

De invulling van het begrip absolute onmogelijkheid heeft in de Nederlandse literatuur weinig aandacht gekregen. In navolging van het Duitse `Unmöglichkeits'-begrip dient het begrip absolute onmogelijkheid te worden ingevuld met verschillende `Fallgruppen'. De juridische onmogelijkheid wordt in Duitsland tot de absolute onmogelijkheid gerekend, terwijl de Nederlandse literatuur het als een vorm van relatieve onmogelijkheid beschouwt. Gezien het absolute karakter van de juridische onmogelijkheid verdient een indeling daarvan in de categorie van de absolute onmogelijkheid de voorkeur.

In de `common law' heeft de schuldeiser geen recht op nakoming. De Engelse rechter heeft de discretionaire bevoegdheid om een veroordeling tot nakoming uit te spreken. Als de Engelse rechter meent dat een veroordeling tot nakoming aanleiding zal geven voor executiegeschillen, zal hij de vordering afwijzen. Voor de Nederlandse rechter vormen voorzienbare executieproblemen terecht geen grond voor afwijzing van een vordering tot nakoming. Zelfs als een veroordeling tot nakoming niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is, bestaat de kans dat de schuldenaar hieraan vrijwillig gehoor geeft. Deze kans wordt de schuldeiser ontnomen als voorzienbare executiemogelijkheden aan een veroordeling tot nakoming in de weg zouden staan.