Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/6.4.3.4:6.4.3.4 Specifieke deskundigheid van belastingplichtige

Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/6.4.3.4

6.4.3.4 Specifieke deskundigheid van belastingplichtige

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Omschrijving

Bij het naleven van fiscale verplichtingen mag meer worden verwacht van een belastingadviseur, een accountant of een belastinginspecteur dan van iemand die niet fiscaal of financieel onderlegd is. Dit is op te maken uit de rechtspraak over zaken waarin een boete is opgelegd aan een persoon met een dergelijk beroep. Zo kan de financiële of fiscale professie van de belastingplichtige aangevoerd worden voor het aannemelijk maken van opzet1 en het niet aannemelijk achten van avas.2

Een beroep of functie op fiscaal of financieel gebied wordt in enkele gevallen ook wel eens als expliciete strafverzwarende omstandigheid genoemd. Zo besloot Hof Den Bosch tot een boete van 75% voor het opzettelijk niet doen van aangifte (artikel 67d AWR) voor een belastingkundige.3 Hetzelfde hof oordeelde als volgt over een belastingadvieskantoor dat te laat de aangifte indiende:

“Het Hof acht strafverzwarend dat belanghebbende (middellijk) een belastingadvieskantoor exploiteert en derhalve bekend is met de voor het doen van aangifte geldende termijnen als mede van de consequenties die zijn verbonden aan het niet nakomen van de aangifteverplichtingen.”4

Uit deze laatste uitspraak volgt mijns inziens duidelijk de reden van de verhoogde strafwaardigheid in dit soort gevallen, namelijk de specifieke fiscale of financiële expertise van de persoon.

Strafdoelen

Van een fiscaal specialist mag met betrekking tot het naleven van zijn fiscale verplichtingen meer worden verwacht dan van iemand die niet over die fiscale deskundigheid beschikt. Althans, voor zover voor het nakomen van dergelijke verplichtingen die deskundigheid gerelateerd kan worden aan de mate van verwijtbaarheid van een bepaald handelen of nalaten. Wanneer dit het geval is, heeft de specialist een grotere zorgplicht. Als hij deze grotere zorgplicht niet nakomt, dan brengt dit dus een hogere mate van verwijtbaarheid met zich. De verhoogde verwijtbaarheid verklaart daarmee in het individuele geval de hogere strafmaat.

Waardering en weging

Over de waardering van de strafbeïnvloedende factor specifieke fiscale of financiële deskundigheid valt niet veel te zeggen. De jurisprudentie daarover is schaars en biedt daarnaast weinig tot geen handvatten. Voor wat betreft de weging ten opzichte van andere strafbeïnvloedende factoren merk ik op dat in de rechtspraak een specifieke expertise ook wel eens aanleiding is geweest om af te zien van matiging.5 Dit is naar mijn mening eveneens een vorm van strafverzwaring, waarbij ik het wenselijk zou vinden als de rechter meer uitleg zou geven over de wijze waarop hij specifieke plussen en minnen heeft meegewogen in het eindoordeel.

Een ander wegingsaspect betreft dat melding plaatsvindt van de strafwaardige gedragingen aan toezichthoudende of tuchtrechtelijke instanties. Zo geldt een wettelijk meldingsplicht voor het notariaat (artikel 111c Wet op het notarisambt) en worden aan accountants opgelegde vergrijpboeten doorgegeven aan DNB en/of AFM (zie artikel 43c, lid 1, letter s, UR AWR). Ook klachtwaardig gedrag van belastingadviseurs kan soms gemeld worden aan een tuchtcollege van de koepelorganisatie waarbij de betreffende adviseur is aangesloten. Als de inspecteur van plan is om een dergelijke melding te doen, acht ik het raadzaam om dit bij de straftoemeting van de op te leggen vergrijpboete te betrekken.

Strafrecht

Het fiscale strafrecht richt zich in het bijzonder ook op fiscaal deskundigen, zoals accountants en belastingadviseurs. Zo komen dergelijke verdachten eerder in aanmerking voor strafrechtelijke vervolging6 en kunnen zij bij veroordeling ook van de uitoefening van hun beroep worden ontzet (artikel 69, zesde lid AWR en artikel 69a, tweede lid AWR).7,8 Overigens kennen de fiscale strafbepalingen van de AWR geen verhoogd strafmaximum voor bijvoorbeeld belastingadviseurs of accountants die fiscale misdrijven plegen tijdens het uitoefenen van hun beroep. Dit is bijvoorbeeld bij witwassen wel het geval. Op beroepswitwassen (artikel 420ter Sr) staat maximaal 8 jaren gevangenisstraf en op opzetwitwassen maximaal 6 jaren (artikel 420bis Sr). Dit hogere strafmaximum klinkt ook door in de strafvorderingsrichtlijnen voor witwassen.9

Als een belastingambtenaar zich schuldig maakt aan fiscale fraude dan wordt hem dat door de strafrechter extra zwaar aangerekend.10 In een enkel geval met betrekking tot een frauderende belastingadviseur ging de strafrechter zelfs uit boven de eis van het OM.11 Maar dat dit niet altijd het geval hoeft te zijn blijkt uit onderstaande strafmaatoverwegingen van Hof Den Bosch, die overigens naar mijn mening een goed beeld geven van de verschillende aspecten die kunnen spelen bij de straftoemeting:

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Verdachte heeft in zijn hoedanigheid van belastingadviseur, telkens tezamen en in vereniging met een belastingplichtige, aangiften voor vennootschapsbelasting en aangiften voor de inkomstenbelasting onjuist gedaan. […] Verdachte heeft door aldus te handelen het vertrouwen geschaad dat door de maatschappij en in het bijzonder door de Belastingdienst in een belastingadviseur mag worden gesteld en de integriteit van zijn beroepsgroep in diskrediet gebracht. Dat rekent het hof verdachte aan.

Ten voordele van de verdachte neemt het hof echter in aanmerking - en ziet daarin aanleiding om een aanzienlijk lagere straf op te leggen dan is gevorderd door de advocaat-generaal - dat uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat:

–

verdachte niet eerder ter zake van een strafbaar feit is veroordeeld;

–

het belastingnadeel niet exact is vast te stellen;

–

verdachte niet persoonlijk financieel heeft geprofiteerd van de bewezen verklaarde feiten;

–

de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs een tuchtklacht tegen verdachte heeft ingediend waarvoor hij zich nog nader moet verantwoorden;

–

verdachte door de onderhavige strafzaak - vooral door de grote publiciteit die deze zaak in combinatie met de zaak tegen medeverdachte [H] in eerste aanleg heeft gekregen - is getroffen. Verdachte heeft zich als gevolg van deze zaak onder behandeling gesteld bij een psycholoog en verschillende therapeuten; en

–

ook verdachtes belastingadvieskantoor door deze zaak is getroffen en er sprake is van een verlies aan reputatie hetgeen zowel in de contacten met cliënten als in de contacten met de Belastingdienst door zal klinken.”12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.