Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/4.3.2:4.3.2 Het beschrijvingsprobleem

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/4.3.2

4.3.2 Het beschrijvingsprobleem

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

201. Eerst nadat de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade zoals geleden zijn beschreven, kan beoordeeld worden hoe waarschijnlijk die schade, bij het plaatsvinden van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, is en of die schade kon worden voorzien. Zowel de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis als de schade zoals geleden laat zich in meer algemene termen of juist in meer detail beschrijven. Dit is van belang, omdat de keuze voor een bepaalde beschrijving bepaalt hoe waarschijnlijk en voorzienbaar de schade is; vooral de beschrijving van de schade is cruciaal. Men kan enerzijds (het ontstaan van) vrijwel elke schade zodanig gedetailleerd beschrijven, dat het ontstaan ervan subjectief en objectief volkomen onwaarschijnlijk en onvoorzienbaar is. Men kan anderzijds (het ontstaan van) vrijwel elke schade redelijk waarschijnlijk en voorzienbaar laten zijn, door te kiezen voor een algemene beschrijving van deze schade.

Dit verband tussen de beschrijving van de schade en de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid ervan, laat zich als volgt illustreren. (1) Iemand laat vanaf het balkon een baksteen op het hoofd van een passerende voetganger vallen. Is de schade die de voetganger hierdoor lijdt te voorzien of waarschijnlijk? Niet als men de vraag stelt of de precieze vorm van de barst in de schedel van de voetganger te voorzien is, of de precieze aard van de werkzaamheden die de voetganger tijdens zijn revalidatie niet kan verrichten (de voetganger bleek hersenchirurg te zijn en dat is een relatief weinig voorkomend beroep), of de precieze periode die de revalidatie in beslag zou nemen, of het precieze bedrag aan bij de revalidatie gederfde inkomsten. Hier zien we dat de schade zoals geleden onwaarschijnlijk en onvoorzienbaar wordt door de schade in detail te beschrijven. (2) Heftruckchauffeur Swinkels wordt op zijn werk door een collega met een heftruck aangereden en breekt daardoor zijn tenen. Werkgever Saint-Gobain erkent hiervoor op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk te zijn. De tenen van Swinkels worden in het gips gezet. Na enkele weken wordt het gips verwijderd en gaat Swinkels op aanwijzen van de arboarts weer aan het werk. Na de eerste dag op de heftruck gewerkt te hebben komt Swinkels met een enigszins slepend been thuis, struikelt hij over zijn eigen deurmat en loopt daarbij ernstig knieletsel op.1 Is deze laatste schade te voorzien of waarschijnlijk? Wel als men de vraag stelt of bij het niet door een werkgever nemen van de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde veiligheidsmaatregelen letsel van de werknemer te verwachten valt. Hier zien we dat de schade zoals geleden voorzienbaar en redelijk waarschijnlijk wordt door haar meer in het algemeen, als letsel van een werknemer, te beschrijven.

202. Dit beschrijvingsprobleem is al gesignaleerd door de Duitse auteurs die de leer van de adequate veroorzaking ontwikkelden.2 Ook in de hedendaagse Duitse3 en Engelse4 literatuur wordt dit probleem onderkend – en tevens dat hiervoor geen bevredigende oplossing bestaat. Te onzent hebben vooral Bloembergen en Van Schellen indringend op deze problematiek gewezen.5

Bloembergen heeft, in het kader van zijn bestrijding van de leer van de adequate veroorzaking, de volgende heldere analyse gegeven:

“hoe moeten wij ten aanzien van oorzaak en gevolg generaliseren? Merkwaardigerwijze is deze vraag in de, toch omvangrijke, literatuur en rechtspraak over de adequatieleer enigszins verwaarloosd. Toch is het duidelijk, dat er een generalisatie toegepast moet worden en wel op tweeërlei wijze: aan de kant van de oorzaak gaat men niet uit van het volkomen individueel bepaalde geval; de kern van de waarschijnlijkheidsberekening wordt juist daardoor gevormd, dat men het concrete geval, dat men wil onderzoeken, vergelijkt met soortgelijke gevallen en dan bepaalt of het intreden van een zeker gevolg bij een geval van die soort waarschijnlijk was. Maar aan de kant van de gevolgen generaliseert men ook: men vraagt niet – en men kan ook niet vragen – of het gevolg, dat is ingetreden in zijn concrete bepaaldheid naar tijd, plaats, ontstaanswijze en begeleidende omstandigheden waarschijnlijk was, want dat is het nooit, ook niet als men met een zeer geringe waarschijnlijkheidsgraad genoegen zou nemen. Men vraagt of gevolgen van de soort, waartoe het ingetreden gevolg behoort, waarschijnlijk waren en of een ontstaanswijze van die soort waarschijnlijk was. Hoe ver moet men met de generalisering gaan? (…) men kan bijvoorbeeld bij een bepaalde verkeersfout enerzijds voldoende achten dat er waarschijnlijk schade, van welke soort dan ook, zal ontstaan en anderzijds eisen, dat het waarschijnlijk was, dat er winstderving doordat een voordelige transactie niet worden gesloten, kosten van beenmassage, ideële schade door hoofdpijn, enz., enz. zou ontstaan. De grens zal hier ‘ergens’ tussen de twee uitersten in liggen. Maar waar? Voor de praktische uitkomsten is het van veel belang dit te weten, maar evenmin als ten aanzien van de vereiste graad van waarschijnlijkheid geeft de adequatieleer hier een duidelijk antwoord.”6

Van Schellen heeft erop gewezen, dat de factor waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid van de schade zoals geleden ampel grond biedt voor doelredeneringen. Van Schellen onderschreef daarbij de opvatting van Fleming dat het beschrijvingsprobleem leidt tot “subtle manipulation in justifying decisions and giving them the deceptive appearance of inevitability”.7 Van Schellen en Fleming bedoelden hiermee dat in de motivering van een rechterlijke uitspraak een zodanige beschrijving van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en van de schade kan worden gekozen dat de schade niet voorzienbaar en niet waarschijnlijk is als de rechterlijke instantie deze schade niet wil toerekenen, en de schade wel voorzienbaar en/of wel waarschijnlijk is als de rechterlijke instantie de schade wel wil toerekenen. Hierdoor lijkt een toerekeningsoordeel ‘inevitable’ en gemotiveerd. De cruciale keuze om de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade op een bepaalde wijze te beschrijven is echter ongemotiveerd gegeven, waardoor welbeschouwd ongemotiveerd over de toerekening wordt geoordeeld.

203. Merkwaardigerwijs is dit fundamentele probleem in de meer recente Nederlandse literatuur en rechtspraak nauwelijks doorgedrongen. Een gevolg van het gebrek aan inzicht in deze materie lijkt te zijn, dat de Hoge Raad precies doet waar Van Schellen voor heeft gewaarschuwd: de Hoge Raad kiest zijn beschrijving van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade soms zodanig dat de schade wel of juist niet voorzienbaar is naar gelang hij de schade wel of juist niet toerekenbaar acht.8 De werkelijke redenen waarom de schade toerekenbaar wordt geacht worden daardoor verhuld. Ik zal dit aan de hand van twee van zijn uitspraken laten zien. Frieslandhal9 geeft een aardige illustratie van het kiezen van een algemene beschrijving om zo te kunnen oordelen dat de schade voorzienbaar is en daarom kan worden toegerekend.

Vier jongens van nog geen veertien jaar oud hebben in de nabijheid van het Leeuwardens veemarktcomplex, de Frieslandhal, een vuurtje gemaakt. Het vuurtje wordt door de jongens niet goed gedoofd en het verspreidt zich, met als uiteindelijk gevolg dat de Frieslandhal afbrandt. Boekema dreef in de Frieslandhal een horecaonderneming. Na de brand heeft Boekema deze horecaonderneming tijdelijk voortgezet in een noodvoorziening. De huurovereenkomst is vanwege de brand opgezegd door de eigenaar van de Frieslandhal. Een nieuwe huurovereenkomst komt niet tot stand. De horecaonderneming van Boekema was ongewoon rendabel: Boekema kon daarmee door drie dagen per week te werken een aanzienlijk inkomen genereren. De combinatie van het niet verkrijgen van een nieuwe huurovereenkomst en de uitzonderlijke rentabiliteit maken Boekema’s schade bijzonder groot. Was dit voorzienbaar? Het hof oordeelde dat op zichzelf voor de jongens niet voorzienbaar was dat Boekema een horecaonderneming dreef in de Frieslandhal. Dit achtte het hof echter niet relevant. Het hof achtte ook niet voorzienbaar dat Boekema, door genoemde bijzondere omstandigheden, een bijzonder grote schade had geleden. Dat achtte het hof wel relevant. Waarom het een niet-relevant is en het ander wel, maakte het hof niet duidelijk. Onder meer vanwege de onvoorzienbaarheid van de genoemde bijzondere omstandigheden oordeelde het hof dat slechts toe kunnen worden gerekend de gederfde inkomsten tot het moment dat het café weer zijn deuren had kunnen openen en de omzet op een vergelijkbaar niveau zou kunnen zijn als voor de brand, in het geval Boekema wel een nieuwe huurovereenkomst voor een bedrijfsruimte in de herbouwde Frieslandhal zou hebben verkregen. Het hof stelde deze periode vast op ruim een jaar. De Hoge Raad vernietigde en oordeelde: “die inkomensschade [is], anders dan het hof heeft aangenomen, naar zijn aard in het algemeen gesproken het alleszins voorzienbare gevolg van een brand als de onderhavige. De omstandigheid dat (de omvang van) die inkomensschade mede wordt bepaald doordat Boekema niet langer in staat is tegen zeer gunstige voorwaarden een uiterst lucratief cafébedrijf te exploiteren, maakt dat niet anders.” (rov. 3.4.3)

Het hof geeft hier een tamelijk specifieke beschrijving van (het ontstaan van) de schade. De bijzondere rentabiliteit van de onderneming van Boekema, de beëindiging van de huurovereenkomst en het niet door Boekema verkrijgen van een nieuwe huurovereenkomst maken onderdeel van die beschrijving uit. Begrijpelijkerwijs acht het hof die elementen niet goed voorzienbaar. De Hoge Raad gaat echter uit van een meer algemene beschrijving van dezelfde schade: hij stelt de vraag of inkomensschade een voorzienbaar gevolg was van de brand. Die vraag beantwoordt hij begrijpelijkerwijs bevestigend. Hoewel de wijze van beschrijven van de schade cruciaal is voor de voorzienbaarheid ervan, wordt de keuze voor een bepaalde beschrijving noch door het hof noch door de Hoge Raad gemotiveerd.

De motivering aan de hand van de voorzienbaarheid van de schade verhult ook de werkelijke redenen om de schade wel of juist niet toerekenbaar te achten. In deze casus zijn er twee factoren die een bijzondere invloed hebben op de omvang van de schade: de uitzonderlijke rentabiliteit van het café van Boekema en het niet tot stand komen van een nieuwe huurovereenkomst. Het hof en de Hoge Raad verschillen kennelijk van oordeel of het redelijk is om het gedeelte van Boekema’s schade dat hiermee gemoeid is aan de brand toe te rekenen. Dat men hierover van mening kan verschillen, acht ik begrijpelijk. Maar in plaats van dit probleem te identificeren en hierover een gemotiveerd oordeel te geven, worden dit probleem en de redenen om voor een bepaalde uitkomst te kiezen verhuld in een oordeel over de voorzienbaarheid van de schade zoals geleden op basis van een cruciale, maar niet gemotiveerde, keuze voor een beschrijving van deze schade.

204. Het omgekeerde gebeurt ook: soms geeft de Hoge Raad een heel gedetailleerde beschrijving van de schade en concludeert hij vervolgens dat de schade in die beschrijving niet voorzienbaar was en dus niet toerekenbaar is. AGO/NCB10 illustreert dit.

AGO sloot als verzekeraar een verzekeringsovereenkomst met betrekking tot een 150-tal speelautomaten. Als tussenpersoon voor de verzekeringnemers trad NCB op. Aan de speelautomaten ontstond schade en de verzekeringnemers verzochten vergoeding daarvan door AGO. AGO beriep zich op verzwijging (art. 251 (oud) WvK), hetgeen er uiteindelijk toe leidde dat de verzekeringsovereenkomst nietig werd geoordeeld. Echter, voordat het zover was hadden de verzekeringnemers AGO middels een kort geding gedwongen om een bedrag van ƒ 665.000,- als schadevergoeding uit te keren. Door de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst had AGO aanspraak op terugbetaling. De verzekeringnemers boden echter geen verhaal. AGO sprak hierom tussenpersoon NCB aan op de grond dat zij onrechtmatig had gehandeld dan wel wanprestatie had gepleegd door bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst relevante gegevens achter te houden. Het hof liet in het midden of van zo’n onrechtmatige daad of wanprestatie sprake was en oordeelde dat in ieder geval de schade niet kan worden toegerekend. De Hoge Raad oordeelde dat het hof in dat kader van belang heeft geacht dat de president van de rechtbank bij het wijzen van het kortgedingvonnis mede heeft overwogen dat (i) AGO onaanvaardbaar lang heeft getalmd met de afwikkeling van de claim van de verzekeringnemers en ten onrechte had geweigerd aan schadevaststelling mee te werken, en daarmee de verzekeringnemers in grote problemen had gebracht en (ii) onaannemelijk was, en niet door AGO was bepleit, dat de verzwijging van dien aard was dat de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. De Hoge Raad oordeelde vervolgens: “Tegen deze achtergrond kan niet anders worden geconcludeerd dan dat (…) het geheel buiten de lijn van de normale verwachtingen lag dat AGO, eenmaal van de door haar beweerde verzwijging op de hoogte gekomen, niettemin in k.g. tot een bedrag als voormeld bij wijze van credietverlening zou worden veroordeeld op grond van overwegingen als het hof in zijn r.o. 13 kort heeft aangeduid en hierboven nader zijn weergegeven.” (rov. 3.3) Op deze grond verwierp de Hoge Raad de klachten tegen het oordeel van het hof dat de schade niet kon worden toegerekend.

De Hoge Raad toetst of de schade in lijn met de normale verwachting ligt, uitgaande van een gedetailleerde beschrijving van het ontstaan van de schade: kon NCB verwachten dat AGO, nadat zij van de verzwijging op de hoogte was geraakt, toch tot uitkeren gedwongen zou worden doordat AGO daartoe in kort geding zou worden veroordeeld en de president in dat kader relevant zou achten dat AGO, kort gezegd, laakbaar had gehandeld bij de afwikkeling van de claim en AGO in het kader van haar verzwijgingsverweer niet had aangevoerd dat zij zonder de verzwijging de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten? Dat NCB zo’n gedetailleerd beschreven gang van zaken vooraf niet kon voorzien en dit buiten de lijn van de normale verwachtingen ligt, is naar mijn mening begrijpelijk. Tot een ander oordeel had mijns inziens gekomen kunnen worden door niet uit te gaan van zo’n heel specifieke beschrijving van het ontstaan van de schade. Men zou bijvoorbeeld de vraag kunnen stellen of in de normale lijn van verwachtingen ligt, dat een verzekeraar schade lijdt indien een tussenpersoon de verzekeraar onjuiste informatie geeft waardoor de verzekeraar bereid is een verzekeringsovereenkomst te sluiten die hij niet gesloten zou hebben indien hij de juiste informatie zou hebben gehad.

Ook in AGO/NCB worden de werkelijke redenen om de schade niet toe te rekenen verhuld. In deze casus lijkt sprake te zijn van een aanzienlijke mate van eigen schuld van AGO: zowel haar laakbare opstelling bij de afwikkeling van de claim als haar gebrekkige verweer in het kort geding heeft er kennelijk toe geleid dat, ondanks de uiteindelijk vastgestelde nietigheid van de verzekeringsovereenkomst, zij in kort geding toch tot betaling veroordeeld werd met als gevolg dat zij de schade leed waarvan zij vergoeding vorderde. Men zou erover van mening kunnen verschillen of die mate van eigen schuld zodanig groot is dat terecht is dat NCB daarvoor in het geheel niet aansprakelijk werd geoordeeld. De rechter ontloopt echter deze kwestie door op basis van een heel gedetailleerde beschrijving de waarschijnlijkheid van de schade te beoordelen.

205. In de hiervoor besproken arresten zien we dat de factor voorzienbaarheid van de schade zoals geleden, wordt gebruikt om rechterlijke uitspraken, in de treffende woorden van Fleming, “the deceptive appearance of inevitability” te geven. De werkelijke redenen om de schade al dan niet toe te rekenen worden hiermee verhuld. Dat is ongelukkig omdat zo in wezen ongemotiveerde beslissingen worden gegeven en bovendien het recht op deze manier in zijn ontwikkeling wordt belemmerd: op de werkelijke argumenten om de schade wel of niet toe te rekenen krijgt men immers geen zicht.

206. Dit beschrijvingsprobleem is fundamenteel. Zolang er geen regels zijn over hoe de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de veroorzaakte schade beschreven dienen te worden, kan de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden worden gebruikt zowel om te beargumenteren dat de schade wel kan worden toegerekend als om te beargumenteren dat de schade niet kan worden toegerekend. In welke richting deze factor wijst, hangt af van de gekozen beschrijving. Werkbare regels die de beschrijving beheersen, heb ik niet gevonden. Om deze reden biedt de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden niet een zinvol gezichtspunt bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van die schade.

207. Naar mijn mening dient om aan dit beschrijvingsprobleem te ontkomen, een andere weg ingeslagen te worden. In plaats van over de schadetoerekening te oordelen mede aan de hand van de voorzienbaarheid of de waarschijnlijkheid van de schade zoals geleden, dient geoordeeld te worden mede aan de hand van de met de geschonden norm beoogde bescherming. Bij de bepaling van de door de geschonden norm beoogde bescherming is doorgaans van belang welke schade in abstracto voor de laedens voorzienbaar was en met het oog waarop hij anders diende te handelen. Bij de schadetoerekening dient dan beoordeeld te worden of de schade zoals geleden, kan gelden als de verwezenlijking van het voorzienbare gevaar dat de laedens had dienen te voorkomen. In hoofdstuk 7 werk ik deze benadering verder uit. Op deze manier doet het beschrijvingsprobleem zich niet voor, terwijl ook het nu te bespreken normatieve probleem dan niet ontstaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.