14.2.2 Vrije keuze, weging en waardering

Uit de waarborg van de effectieve en onbelemmerde toegang tot de rechter kan verder worden afgeleid dat de rechter vrij moet zijn in de keuze, weging en waardering van de bewijsmiddelen. Ook dat is in het Nederlandse stelsel het geval. Deze waarborg vereist verder dat de rechter alle aanwezige bewijsmiddelen bij zijn bewijsoordeel betrekt. De vraag of dat bewijsoordeel vervolgens, na de toegepaste selectie en weging, ook te billijken is, valt echter buiten het bereik van art. 6 EVRM.1 Een schending van art. 6 EVRM kan daarom slechts zijn gelegen in het fundament van het bewijsoordeel, maar niet in dat oordeel zelf. Bewijsmateriaal kan dus niet ten onrechte ongebruikt zijn gelaten als grondslag voor de beslissing: dat valt nu juist onder de vrije keuze die is voorbehouden aan de rechter. Wél kan de rechter een bepaald bewijsmiddel ten onrechte geheel buiten beschouwing laten, in die zin dat hij dat bewijsmiddel op voorhand helemaal niet betrekt bij zijn keuze. Met andere woorden: alle bewijsmiddelen moeten in beeld zijn geweest, maar kunnen – eenmaal in beeld – wel afvallen.2 Dat afvallen vindt plaats bij de vrije selectie en de vorming van het bewijsoordeel.

De keuze, weging en waardering is ook op grond van art. 6 EVRM dus voorbehouden aan de rechter. Wel voegt art. 6 EVRM voor de fiscale bestuurlijke boete een extra bewijsrechtelijke waarborg toe aan het Nederlandse fiscale procesrecht: de grondslag voor het bewijsoordeel moet ter discussie kunnen worden gesteld. Dat komt neer op de vraag of de rechter wel alle aanwezige (tegen)bewijsmiddelen heeft betrokken bij zijn keuze, weging en waardering. Deze aanvullende waarborg kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de voorwaarden waaronder de Nederlandse belastingrechter een bewijsaanbod mag passeren. Die voorwaarden zijn naar algemeen fiscaal bewijsrecht al tamelijk streng,3 maar de rechter dient naar mijn mening in boetezaken extra voorzichtig te zijn, vooral wanneer hij voornemens is om een bewijsaanbod van de boeteling te passeren.4 Dat geldt in het bijzonder voor getuigenbewijs, omdat die categorie bewijsmiddelen afzonderlijke bescherming geniet op grond van het derde lid van art. 6 EVRM.5