2.3.7 De or en de commissarissen

Een RVC kan zowel op facultatieve als op verplichte basis worden ingevoerd. Een RVC is alleen verplicht voor structuurvennootschappen. Niet-structuurvennootschappen kunnen op vrijwillige basis in hun statuten een RVC instellen (art. 2:150/260 BW). De wijziging van de statuten op grond waarvan een RVC wordt ingesteld, zal in het algemeen ex art. 25 lid 1 sub e WOR adviesplichtig zijn. Het instellen van een RVC heeft immers gevolgen voor de taakverdeling op het niveau van de vennootschap, wat zal doorwerken in de onderneming. De RVC houdt toezicht op het bestuur en in veel gevallen worden bepaalde bestuursbesluiten onderworpen aan de goedkeuring van de RVC. Bovendien is aan de RVC een rol toebedeeld in de WOR (zie art. 24 WOR). Bij zowel de gewone als de structuurvennootschap wordt de RVC benoemd door de AV (A). Bij structuurvennootschappen is daarnaast een rol weggelegd voor de or; deze rol zal hierna uitvoerig aan de orde komen.

De RVC (of een of meer vertegenwoordigers van dit orgaan) is aanwezig bij de overlegvergaderingen van de or met de bestuurder (art. 24 lid 2 WOR). Uit (gedateerde) onderzoeken van Honée en Van het Kaar blijkt dat bij ongeveer 20% van de ondernemingen dit artikel niet wordt nageleefd.1 Van de verschijningsverplichting van art. 24 WOR kan geen naleving worden gevorderd, nu art. 36 WOR alleen ziet op geschillen tussen de ondernemer en de or. Moet schending van het bepaalde in art. 24 lid 2 WOR dan beschouwd worden als schending van een procedurevoorschrift ex art. 26 WOR? In 1990 heeft de or van een stichting in een beroepsprocedure ex artikel 26 WOR aangevoerd dat het besluit kennelijk onredelijk was, nu de bestuursleden nooit aanwezig waren bij de overlegvergadering.2 Omdat de or dit argument voor het eerst aanvoerde in zijn beroepsschrift, werd dit door de Ondernemingskamer terzijde geschoven. Zij sprak daarbij van een “vaste met de WOR strijdige gewoonte”. In zijn annotatie stelt Rood dat de Ondernemingskamer in deze beschikking verpakt waarschuwt dat artikel 24 WOR serieus moet worden genomen op straffe van kennelijke onredelijkheid van het genomen besluit.3 Uit latere jurisprudentie inzake art. 24 WOR volgt echter dat het niet naleven van dit artikel er niet altijd toe leidt dat het besluit kennelijk onredelijk is. In de zaken omtrent Philips Lighting oordeelde de Ondernemingskamer dat, ondanks dat er geen overlegvergadering is gehouden, de ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen nu de or wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op de besluitvorming.4 Mijns inziens geldt hetzelfde uitgangspunt voor schending van art. 24 lid 2 WOR, temeer nu de ondernemer of de bestuurder niet altijd invloed kan uitoefenen op het al dan niet verschijnen van de commissarissen. Van een kennelijk onredelijk besluit zal mijns inziens bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de or door het ontbreken van contact met de RVC een informatieachterstand heeft en de ondernemer er onvoldoende aan heeft gedaan de RVC aan tafel te krijgen, door bijvoorbeeld niet of niet tijdig een uitnodiging te sturen. Ook de opstelling van de or en de praktijk binnen de onderneming zal een belangrijke rol spelen. Indien de RVC nooit op de overlegvergadering verschijnt en de or daar niet tegen ageert, zal mijns inziens niet snel sprake zijn van een kennelijk onredelijk besluit. Vraagt de or daarentegen uitdrukkelijk om aanwezigheid van de RVC, dan zal de Ondernemingskamer zwaarder tillen aan schending van art. 24 lid 2 WOR. Dit blijkt uit een zaak uit 2005 waarin het niet verschijnen op de overlegvergadering door Raad van Toezicht en Bestuur bijdroeg aan de conclusie dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de organisatiestructuur had kunnen komen. De Ondernemingskamer overwoog:

Holtzer signaleert, mede naar aanleiding van deze zaak, dat veelvuldige verzoeken van de or om aanwezigheid van de RVC ertoe kan leiden dat de verhoudingen tussen beide organen verslechtert. Hij adviseert daarom dat commissarissen veelvuldig aanwezig zijn bij de overlegvergadering zodat dit als gewoon wordt ervaren.6 Ook denkbaar is dat de or en de RVC afspraken maken over de aanwezigheid van de RVC – bijvoorbeeld alleen indien het gaat om een adviesplichtig voorgenomen besluit dat ter tafel ligt, of één keer per jaar – of over andere wijzen waarop beide organen met elkaar overleggen.7 Strikt genomen is afwijking van art. 24 lid 2 WOR ten nadele van de or niet mogelijk, gezien het bepaalde in art. 32 WOR; maar ik sluit niet uit dat de Ondernemingskamer in de toetsing van art. 26 WOR waarde zal hechten aan deze afspraken. Het gaat bovendien ook niet om het wegcontracteren van een bevoegdheid van de or, maar om een formele spelregel over de wijze waarop de overlegvergadering wordt gehouden en wie daarbij aanwezig zijn.8