11.3.2 Onder het oude recht werd een subjectieve termijn gemist

De noodzaak tot het "getrapte verjaringsstelsel" met daarin een subjectieve termijn laat zich goed verklaren door een blik op het oude recht. Onder het oude recht gold krachtens art. 2004 BW (oud) een algemene verjaringstermijn van dertig jaar. De termijn ving aan op het moment dat de bevoegdheid onmiddellijke nakoming te eisen was ontstaan.1 Dat systeem bestaande uit een enkele verjaringstermijn, stond het de benadeelde toe ongestraft nodeloos tot dertig jaar na de litigieuze gebeurtenis te wachten met het instellen van een vordering.

Een arrest van het Hof Arnhem,2 gewezen onder het oude recht, kan dat illustreren. Een vrouw stelt een neuroloog in december 1992 aansprakelijk voor een kunstfout die hij in januari 1969 begaan zou hebben bij de behandeling van haar (inmiddels overleden) man. Het tijdsverloop tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de aansprakelijkstelling is dus bijna 24 jaar. De mogelijkheid zijn vordering in te stellen bestond voor de patiënt al zeer kort na de operatie; zonder deugdelijke reden heeft hij (en daarna zijn rechtsopvolgster) daarmee bijna 24 jaar gewacht.

Het rechtsgevoel zegt dat wat de vrouw hier doet, niet moet kunnen. Nodeloos bijna 24 jaar wachten met het instellen van een vordering is ontoelaatbaar. Het brengt de beweerdelijke debiteur in tweeërlei opzicht nadeel toe. In de eerste plaats is het hem na zoveel tijd onmogelijk nog verweer te voeren: bewijsstukken zijn teloorgegaan (medische gegevens hoefden slechts tien jaar bewaard te blijven) en getuigen zijn niet meer te vinden of zijn hun herinnering kwijt. In de tweede plaats heeft hij bij het inrichten van zijn vermogenspositie geen rekening meer gehouden met een vordering betreffende een operatie die bijna 24 jaar geleden plaatsvond; die vordering alsnog te moeten voldoen zou zijn rechtszekerheidsbelang aantasten.

Was onder het oude recht een redenering te bedenken op grond waarvan het talmen van de vrouw gesanctioneerd kon worden? Eigenlijk niet. Verjaring is het niet, want de verjaringstermijn bedroeg nu eenmaal dertig jaar. Als alternatief argument dient zich rechtsverwerking aan. Maar ook die weg lijkt niet begaanbaar, omdat in rechtspraak en literatuur onomstreden is dat enkel tijdsverloop voor rechtsverwerking onvoldoende is.3 Op zichzelf is die regel goed te begrijpen. Vaste termijnen dienen ertoe duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de vraag tot welk moment precies een vordering kan worden ingesteld; dat verschaft beide partijen rechtszekerheid. Aannemen dat het ook vóór ommekomst van die termijn te laat kan zijn, neemt de duidelijkheid die de vaste termijn beoogt te verschaffen weg.

Maar de gedachte dat het tóch rechtsverwerking is, wil gevoelsmatig niet wijken: als gevolg van de verwijtbaar nalatige houding van de vrouw wordt de arts ernstig benadeeld. Het ligt zeer voor de hand die verwijtbare nalatigheid met een beroep op de redelijkheid en billijkheid voor haar rekening te brengen. Dat doet uiteindelijk ook het hof. Het geeft zich er eerst expliciet rekenschap van dat enkel tijdsverloop voor een beroep op rechtsverwerking onvoldoende is, maar overweegt vervolgens ten aanzien van de vraag of sprake is van rechtsverwerking:

Aldus oordeelt het Hof dat de vrouw haar recht tot het instellen van de vordering heeft verwerkt. De redenering van het hof is naar haar resultaat bevredigend, maar is inhoudelijk toch moeilijk te verenigen met de regel dat enkel tijdsverloop voor rechtsverwerking onvoldoende is. Immers, het hof overweegt dat het "nadeel" dat voor rechtsverwerking vereist is, kan bestaan in het verlies van de mogelijkheid voor de wederpartij om bewijs of tegenbewijs te leveren. Maar bij substantieel tijdsverloop tussen het schadeveroorzakende evenement en het instellen van de vordering zullen welhaast steeds één of meer mogelijkheden om bewijs of tegenbewijs te leveren verloren zijn gegaan. Zo laat het zich moeilijk denken dat ten aanzien van een operatie die 24 jaar geleden heeft plaatsgevonden niet een van de mogelijkheden om bewijs of tegenbewijs te leveren, verloren is gegaan: zelden zullen nog stukken of adequate herinneringen voorhanden zijn.

In de redenering van het Hof is dus in de meerderheid der gevallen louter tijdsverloop wél voldoende grond voor rechtsverweking. Door de rechtsverwerking die brede toepassing te geven, wordt, zoals hiervoor werd opgemerkt, de rechtszekerheid die de vaste verjaringstermijn beoogt te bieden, ondergraven.

Er bestond derhalve behoefte aan een regel krachtens welke de vordering verjaart indien de benadeelde zijn recht niet heeft geldend gemaakt terwijl zulks redelijkerwijze wel van hem verwacht had mogen worden. Zo demonstreert ook het arrest van het Hof Arnhem: het oordeel van het hof is juist, maar het hof kon dat oordeel niet bereiken zonder een motivering te voeren die op gespannen voet staat met het oude verjaringsrecht. Het ontbrak aan een regel die, anders dan de oude dertigjaarstermijn, wél acht slaat op het vermogen van de benadeelde om zijn vordering in te stellen. In die leemte voorziet de subjectieve termijn. Was de zaak van het Hof Arnhem berecht onder het nieuwe recht, dan zou, nu de vordering reeds in 1969 ingesteld had kunnen worden, de vordering al in 1974 krachtens de subjectieve termijn verjaard zijn. De geforceerde aanwending van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rechtsverwerking) had dan achterwege kunnen blijven.

Overigens was onder het oude recht de Hoge Raad veelal geneigd de feitenrechter te sauveren die zich in dit soort gevallen niet al te streng hield aan de regel dat enkel tijdsverloop voor rechtsverwerking onvoldoende is. Zie in dit verband bijvoorbeeld zijn arrest van 29 november 1996.4 Daar voerde het middel aan, op goede gronden, dat alle omstandigheden die het hof had aangedragen ter motivering van zijn oordeel dat de eiser zijn recht had verwerkt, kort gezegd, niet de conclusie rechtvaardigden dat sprake was van iets anders, iets meer dan stilzitten van de eiser. De Hoge Raad oordeelt:5 "Deze klachten falen reeds omdat zij eraan voorbijgaan dat het hof zijn beslissing — terecht — heeft gegrond op een afweging van alle feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang beschouwd." Dat de Hoge Raad het hofoordeel in stand liet is op zichzelf bevredigend, maar de gebrekkigheid van het oude recht dwong hem dat met een weinig overtuigende motivering te doen.6