10.5 Deelvraag 4: toelichting en conclusies

Deelvraag 4 luidde als volgt:

Voor deze deelvraag heb ik een investeringsstrategie van distressed debt investors in de Verenigde Staten onderzocht, namelijk de loan-to-own strategie. Bij deze strategie wordt een gesecureerde vordering gekocht, waarna in een Chapter 11 procedure (i) de vermogensstructuur zo wordt gewijzigd dat de betreffende schuld wordt omgezet in aandelenkapitaal, of (ii) de zekerheidsgerechtigde meebiedt op het onderpand met als doel om het onderpand zelf te kopen.

In het Amerikaanse rechtssysteem kan bij variant (ii) gebruik worden gemaakt van credit bidding. Dit houdt in dat de zekerheidsgerechtigde zelf meebiedt op het te verkopen goed en de koopprijs verrekent met de uitstaande schuld van de leningnemer aan de leninggever. Credit bidding kan voor een investeerder gunstig zijn: nadat de koopprijs voor de gesecureerde vordering in een eerder stadium is voldaan, is bij de executie in beginsel geen additionele liquiditeit vereist.1 Een kasrondje wordt voorkomen. Hoe groter het verschil tussen de aankoopprijs van de nominale vordering en de waarde van het uitgewonnen goed, hoe lucratiever de deal.

De mate van succes (lees: de hoogte van het rendement) van credit bidding hangt mede af van de ernst van de financiële moeilijkheden. Weliswaar kan het bovengenoemde executietraject theoretisch op elke moment plaatsvinden, het is waarschijnlijker dat verzuim optreedt (en deze strategie succesvol kan worden uitgevoerd) als de schuldenaar in financieel zwaar weer verkeert en financiële herstructureringen worden overwogen. Als het zekerheidsrecht bestaat uit pandrechten op aandelen of de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die gezamenlijk de onderneming inhouden, zullen de betrokken investeerders grondig onderzoek doen naar de waardering van de onderneming.

Voor onderhandse pandexecutie schrijft de wet niet expliciet voor dat de koopprijs aan een bepaalde tussenpartij (bijvoorbeeld een notaris of deurwaarder) moet worden betaald. De pandhouder kan buiten een eventuele rangregeling blijven. De pandhouder moet echter wel verantwoording van het gestorte bedrag afleggen, waarna binnen de in artikel 484 Rv bedoelde termijn geen tegenspraak ter zake van het door de pandhouder afgehouden bedrag moet worden gedaan (artikel 490b lid 3 Rv) (lees: het bedrag moet niet betwist worden). Als de gesecureerde vordering hoger is dan de koopprijs en niet wordt betwist (ex artikel 3:253 BW jo. artikel 490b Rv), dan lijkt mij uit hoofde van genoemde artikelen geen (tijdelijke) betaling van geld door de pandhouder nodig te zijn. Op wetstechnische gronden heeft de pandhouder als koper – na de voldoening van de executiekosten – dus geen liquide middelen nodig om bij een onderhandse verkoop de koopprijs te voldoen.2 Om deze reden is er onder Nederlands recht bij pandexecutie in beginsel de mogelijkheid tot credit bidding.

Wat betreft de executie van hypotheekrechten is credit bidding naar de letter van de wet niet toegestaan. Op grond van een ruime uitleg van artikel 3:270 BW lijkt toepassing echter niet ondenkbaar, zoals ook in lagere rechtspraak is gebleken.3