HR, 07-10-2025, nr. 23/04754

De verdachte is bij arrest van 29 november 2023 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-000338-23) wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "mishandeling" veroordeeld tot 30 dagen gevangenisstraf, waarvan 29 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Daarnaast is de vordering van [benadeelde] toegewezen en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Tevens heeft het hof de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, te weten 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen hechtenis, toegewezen (in de zaak met parketnr. 02-130556-22) en heeft het hof de proeftijd van een voorwaardelijk opgelegde straf met 1 jaar verlengd (in de zaak met parketnr. 02-011815-22).

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.J. Weldam, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel gaat over de “kernroljurisprudentie”. In eerste aanleg is door de raadsman van de verdachte een aanhoudingsverzoek gedaan. Dat verzoek was gegrond op verhindering van de raadsman. De “verkeerstoren” heeft de raadsman medegedeeld dat dit verzoek bij gelijkblijvende omstandigheden niet zou worden ingewilligd. De politierechter heeft de zaak bij verstek behandeld en afgedaan. De politierechter heeft niet beslist op het verzoek tot aanhouding. In hoger beroep is door de raadsman van de verdachte het preliminaire verweer gevoerd dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is zodat het vonnis van de politierechter behoort te worden vernietigd en de zaak dient te worden teruggewezen naar de politierechter. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat geen sprake is van een geval dat valt onder een in de rechtspraak ontwikkelde uitbreiding op art. 423 lid 2 Sv. In cassatie wordt geklaagd dat voornoemd oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is en in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om – voor zover het hof tot een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit zou komen – een onderzoek te laten uitvoeren door een gedragsdeskundige.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Het middel klaagt dat het oordeel van het gerechtshof dat de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg niet zonder meer tot gevolg heeft dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank en dat geen sprake is van één van de in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingen die tot terugwijzing nopen, niet zonder meer begrijpelijk is en in strijd is met het recht op een eerlijk proces.

In het middel kunnen drie deelklachten worden gelezen. Verderop behandel ik eerst de tweede deelklacht, dan de eerste deelklacht en tot slot de derde deelklacht.

Het procesverloop

Het proces in deze zaak is, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt verlopen:

(i) Op 12 januari 2023 is door de raadsman van de verdachte een aanhoudingsverzoek aan de rechtbank gedaan naar aanleiding van de dagvaarding van de verdachte voor de zitting van 31 januari 2023. Aan dit verzoek is door de raadsman ten grondslag gelegd dat hij in verband met vakantie is verhinderd en dat zijn kantoorgenoot in verband met ziekte niet voor de raadsman kan waarnemen.

(ii) Op 16 januari 2023 is door de “verkeerstoren” van de rechtbank Rotterdam de raadsman van de verdachte op de hoogte gebracht van de voorlopige beslissing op het aanhoudingsverzoek. Deze beslissing luidt als volgt:

“Naar aanleiding van het door u ingediende verzoek om aanhouding in de zaak tegen uw cliënt [verdachte] , met betrekking tot de zitting van 31 januari 2023, kan ik mededelen dat uw verzoek bij gelijkblijvende omstandigheden niet zal worden ingewilligd. De reden hiervan ligt gelegen in het feit dat de dagvaarding op 8 november jl. in persoon aan uw cliënt is betekend. U heeft zich op 9 januari jl. gesteld. Bij het aannemen van de zaak stond de zittingsdatum al vast. Bij deze omstandigheden willen wij u vriendelijk verzoeken u ter terechtzitting te laten waarnemen”.

(iii) Eveneens op 16 januari 2023 is op het voorlopig oordeel opgenomen onder (ii) door de raadsman van de verdachte als volgt gereageerd:

“Ik verkeerde - achteraf ten onrechte - in de veronderstelling dat deze zaak was geseponeerd. Reden waarom ik voor cliënt op 1 december 2022 een verzoekschrift ex art. 533/530 Sv heb ingediend, geregistreerd onder kenmerken 22-027534 en 22-027535. [betrokkene 1] van het parket Rotterdam deelde mij in de e-mail van 30 december 2022 mede dat de sepotafdoening niet kon worden opgemaakt uit het procesdossier, met aan mij het verzoek om aan hem de sepotbeslissing te doen toekomen. Op dat moment was cliënt al gedagvaard. [betrokkene 1] wist dit of had dit redelijkerwijs kunnen en moeten weten. [betrokkene 1] heeft mij hierover in ieder geval niet geïnformeerd. Op 9 januari 2023 heb ik via [betrokkene 1] een art. 30 Sv verzoek ingediend bij het parket, met het verzoek om mij het procesdossier te doen toekomen. Na ontvangst van het procesdossier zou ik bij [betrokkene 1] terugkomen op zijn e-mail van 30 december 2022. Prompt hierop wordt op 12 januari 2023 via Mijn Strafdossier de zaak met parketnummer 10/289926-22 aan mij verstrekt, waarin ik de dagvaarding aantrof voor de zitting op 31 januari 2023. Dezelfde dag nog heb ik de rechtbank verzocht tot aanhouding van de zitting en het OM verzocht tot intrekking van de dagvaarding. Ik persisteer hierbij dan ook in mijn verzoek”.

(iv) Op 17 januari 2023 is door de ‘verkeerstoren’ van de rechtbank Rotterdam het volgende medegedeeld aan de raadsman van de verdachte:

“Naar aanleiding van de door u gegeven toelichting kan ik u mededelen dat het standpunt van de Officier van Justitie en politierechter niet is veranderd. Het standpunt van de OvJ luidt als volgt:

‘Uit de mail van de raadsman maak ik op dat zijn cliënt al wist dat hij was gedagvaard op het moment dat de raadsman een 530/533 verzoek opmaakte. Dat correspondeert ook met het gegeven dat verdachte de dagvaarding in persoon uitgereikt heeft gekregen.

[betrokkene 1] kon er mijns inziens dan ook vanuit gaan dat het de raadsman bekend was of had kunnen zijn dat er een dagvaarding was betekend in de zaak waarin de raadsman het verzoekschrift had ingediend. Ik zie niet in waarom [betrokkene 1] de raadsman hier separaat over had moeten informeren. Wat mij betreft is er nog steeds geen reden het verzoek te honoreren’.”

(v) Op 31 januari 2023 is de verdachte is in eerste aanleg door de politierechter in de rechtbank Rotterdam bij verstek veroordeeld. De politierechter heeft niet beslist op het verzoek tot aanhouding.

(vi) Op 7 februari 2023 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter.

(vii) Op 15 november 2023 is ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman van de verdachte, zo blijkt uit de pleitnota, het volgende verweer gevoerd:

“Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan om praktische redenen voorafgaand aan de zitting kenbaar worden gemaakt hoe het voorlopige oordeel van de rechter is omtrent het aanhoudingsverzoek. De uiteindelijke beslissing dient evenwel steeds ter terechtzitting te worden genomen en in het proces-verbaal van die terechtzitting te worden vastgelegd (vgl. ECLI:NL:HR:2005:AT5663 en voorafgaande opmerkingen in ECLI:NL:HR:2018:1934). De verdediging wijst er op dat in het proces-verbaal van de zitting niets wordt gezegd over het aanhoudingsverzoek van de verdediging, laat staan dat het proces-verbaal een beslissing bevat op dat verzoek. De verdediging stelt dat dit in strijd is met art. 330 Sv, dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis en tot terugverwijzing van de politierechter om de zaak in eerste aanleg opnieuw af te doen”.

(viii) Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 november 2023 houdt inzake het verweer van de raadsman het volgende in:

“Preliminair verweer

De raadsman geeft te kennen een preliminair verweer te zullen voeren, inhoudende een beroep op nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg. De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de appelschriftuur van de raadsman. Hierin is de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg reeds als eerste grond voor het hoger beroep vermeld en onderbouwd. De raadsman voert het woord overeenkomstig het desbetreffende gedeelte van zijn op voorhand gestuurde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. De raadsman licht dit verweer als volgt verder toe:

Kort samengevat voeren wij aan dat er in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niets staat over het verzoek tot aanhouding van de verdediging. Hier wil ik nog op aanvullen hoe ik erbij kwam dat de zaak van mijn cliënt geseponeerd was. Ik stond ook de medeverdachte in deze zaak bij wiens zaak geseponeerd was en hij heeft mij gemeld dat mijn cliënt was vrijgelaten en dat de zaak van mijn cliënt ook geseponeerd was. Mijn cliënt is zwakbegaafd en heeft dit zelf niet goed begrepen, hij dacht dat zijn zaak net als die van zijn medeverdachte geseponeerd was. U, voorzitter, vraagt mij of ik nog aandacht wil besteden aan het mogelijke onderscheid tussen de vraag of het onderzoek in eerste aanleg nietig is en de daarop volgende vraag of in het bevestigende geval al dan niet terugwijzing dient te volgen. Het onderzoek is en blijft nietig. Daarom moet teruggewezen worden. Mijn cliënt heeft recht op een normale behandeling van zijn zaak bij de politierechter die nagelaten heeft op zijn aanhoudingsverzoek te beslissen. U vraagt mij dus naar de bekende weg.

Desgevraagd door de voorzitter formuleert de advocaat-generaal haar standpunt omtrent het preliminaire verweer als volgt:

Ik ben een andere mening toegedaan. Er is op voorhand kennis gegeven dat de zaak niet zou worden aangehouden en dat op dit verzoek ter terechtzitting zou worden beslist. Zijn cliënt is niet naar de zitting gegaan terwijl de advocaat wist dat er beslist zou worden. Hij had zijn cliënt dus moeten sturen. De advocaat had ook eerder kunnen weten dat zijn cliënt gedagvaard was. Er is geen nietige behandeling geweest. Nu er niemand is verschenen is het de vraag of er op het aanhoudingsverzoek gereageerd had moeten worden. Het aanhoudingsverzoek had moeten worden herhaald op zitting. Als u hier een andere mening over heeft, vind ik dat we de zaak toch verder kunnen behandelen omdat de verdachte niet geschaad is in zijn belang.

De raadsman reageert als volgt op het standpunt van de advocaat-generaal:

Ik verwijs naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober 2005 waarin exact dezelfde casus speelde. Er was niemand verschenen en de advocaat kon niet komen. De Hoge Raad casseert omdat het onjuist is dat er niet is beslist op dat verzoek ter terechtzitting. Daarnaast heeft de politierechter ook geen onderzoek gedaan toen ik niet verschenen was. Als we verder behandelen kom ik wel tot de conclusie dat mijn cliënt in zijn belang is geschaad. Hij heeft recht op twee feitelijke instanties.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Beslissing van het hof omtrent het preliminaire verweer

Na beraad deelt de voorzitter als de beslissing van het hof het volgende mede. Vast staat dat door de raadsman op 12 januari 2023 een aanhoudingsverzoek aan de rechtbank Rotterdam is gedaan naar aanleiding van de dagvaarding van de verdachte tegen de zitting van 31 januari 2023. Dat verzoek was (samengevat) gegrond op verhindering van de raadsman. Bij mail van 16 januari 2023 heeft de verkeerstoren van de rechtbank Rotterdam aan de raadsman bericht (samengevat) dat dit verzoek bij gelijkblijvende omstandigheden niet zou worden ingewilligd. Na verdere correspondentie is de zaak door de politierechter op 31 januari 2023 bij verstek behandeld en afgedaan. De verdachte noch de raadsman waren bij die behandeling aanwezig.

Uit het proces-verbaal van de zitting van de politierechter 31 januari 2023 blijkt niet dat op het verzoek om aanhouding is beslist. Het ontbreken van een dergelijke (gemotiveerde) beslissing brengt met zich dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is. Het hof verklaart het onderzoek in eerste aanleg dan ook nietig, wat betekent dat reeds daarom het vonnis van de politierechter zal worden vernietigd.

Anders dan door de raadsman is aangevoerd heeft de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg niet zonder meer tot gevolg dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. Er doet zich immers geen geval voor als bedoeld in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de hoofdzaak door de politierechter is beslist. Evenmin is sprake van één van de in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingen op genoemd wetsartikel. Gesteld noch gebleken is immers dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechter en evenmin dat de verdachte dan wel zijn raadsman niet op de voorgeschreven wijze op de hoogte waren gebracht van de dag van de terechtzitting in eerste aanleg.

De slotsom is dat de zaak niet zal worden teruggewezen doch door het hof in hoger beroep zal worden behandeld”.

Het hof heeft in zijn arrest van 29 november 2023 de gang van zaken op de terechtzitting van 15 november 2023 als volgt weergegeven:

“Bij appelschriftuur en ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is zodat het vonnis van de politierechter (reeds) op die grond behoort te worden vernietigd, en de zaak dient te worden teruggewezen naar de politierechter.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent geoordeeld, en bij in het proces-verbaal van die zitting neergelegde tussenbeslissing het onderzoek in eerste aanleg nietig verklaard, dit op de grond dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg geen gemotiveerde en uitdrukkelijke beslissing op een door de raadsman gedaan verzoek tot aanhouding bevat, hetgeen ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad op straffe van nietigheid is voorgeschreven.

Het hof heeft tevens beslist dat de zaak niet wordt teruggewezen naar de rechtbank, aangezien (samengevat) de politierechter over de hoofdzaak heeft beslist zodat artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is, en er evenmin sprake is van één van de in de rechtspraak van de Hoge Raad op dat artikel geformuleerde jurisprudentiële uitzonderingen”.

Art. 423 Sv en de “kernroljurisprudentie”

Art. 423 lid 1 en lid 2 Sv luidt:

“1. Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.

2. Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook zonder uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. In geval van terugwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van ’s hofs arrest.”

Wanneer op de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een verzuim dat zich heeft voorgedaan bij de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg en dat tot nietigheid leidt, behoort het hof ingevolge art. 423 lid 1 Sv, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en de zaak zelf af te doen. Het hof behoort in een dergelijk geval de zaak dus niet terug te wijzen naar de rechtbank op de grond dat de verdachte een aanleg heeft gemist.1.

Op de hoofdregel neergelegd in art. 423 lid 1 Sv wordt in lid 2 een uitzondering gemaakt voor het geval dat de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte niet in de hoofdzaak heeft beslist. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de rechtbank de dagvaarding, naar het oordeel van het hof, ten onrechte nietig heeft verklaard. Op verzoek van de advocaat-generaal of de verdachte wijst het hof de zaak dan terug naar de rechtbank.2.Wanneer de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is, vindt ook zonder een dergelijk verzoek terugwijzing plaats in het in de tweede volzin van lid 2 omschreven geval. Aan art. 423 lid 2 Sv ligt als beginsel ten grondslag “dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties”.3.Het hoger beroep vormt een herkansing en stelt het hof in staat de in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor de situatie dat de rechtbank ten onrechte niet in de hoofdzaak heeft beslist, zou – bij gebrek aan de in lid 2 neergelegde uitzondering – de verdachte dan wel het openbaar ministerie worden beroofd van een eerste aanleg.4.De uitzondering in art. 423 lid 2 Sv is enkel van toepassing als de rechtbank ten onrechte niet in de hoofdzaak heeft beslist.

Naast de in art. 423 lid 2 Sv geregelde uitzonderlijke gevallen heeft de Hoge Raad in zijn “kernroljurisprudentie” een uitbreiding aan de werking van lid 2 gegeven voor het geval de rechtbank ten onrechte wél in de hoofdzaak heeft beslist. In HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557 m.nt. ’t Hart, bracht de Hoge Raad bestaande lijnen over het onderwerp samen en overwoog als volgt:

“5.8 Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel [van art. 423 lid 1 Sv, vK] te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.

Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden […], alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.”

De gedachte achter de tweede situatie in rechtsoverweging 5.9 lijkt te zijn dat indien een verzuim heeft geresulteerd in de afwezigheid van een “kernrolspeler” tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg waarbij de rechter ten onrechte in de hoofdzaak heeft beslist, terugwijzing door het hof moet plaatsvinden, omdat anders materieel tekort wordt gedaan aan het beginsel van berechting in twee feitelijke instanties dat ten grondslag ligt aan art. 423 Sv.

Terugwijzing volgt alleen als is voldaan aan de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.9 van zijn arrest van 7 mei 1996 geschetste voorwaarden. Uit rechtspraak blijkt dat de Hoge Raad strak vasthoudt aan de in zijn arrest van 7 mei 1996 geschetste voorwaarden. Zo is het onterecht of op ontoereikende gronden afwijzen van een aanhoudingsverzoek in eerste aanleg geen grond voor terugwijzing door het hof.5.In HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:756 deed de raadsman van de verdachte in eerste aanleg een verzoek tot uitstel dan wel aanhouding van de behandeling van de zaak op de grond dat hij, wegens uitloop van een andere zitting, niet tijdig aanwezig kon zijn bij de terechtzitting van de politierechter. De politierechter wees dit verzoek af en behandelde de zaak bij afwezigheid van de verdachte en de raadsman. De afwijzing door het hof van het verzoek van de raadsman tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank hield in cassatie stand. De Hoge Raad bevestigt dat het hier niet gaat om een geval als bedoeld in art. 423 lid 2 Sv en ook niet een om geval dat daarmee gelijk dient te worden gesteld. Daarbij niet van belang of het aanhoudingsverzoek in eerste aanleg op toereikende gronden is afgewezen. Het uitgangspunt is namelijk dat vormverzuimen bij de behandeling in eerste aanleg bij een voortbouwend appel doorgaans bij de behandeling in hoger beroep worden hersteld.

In lijn hiermee hoeft blijkens HR 17 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0974, NJ 1998/516 ook niet te worden teruggewezen in het geval waarin de zittingsrechter het onderzoek ter terechtzitting ten onrechte niet heeft geschorst om zo de verdachte in staat te stellen bij de terechtzitting aanwezig te zijn, maar de verdachte bekend was met de zittingsdag en zich ook overigens geen uitzondering voordoet die tot terugwijzing moet leiden.6.Terugwijzing van de zaak hoeft evenmin plaats te vinden wanneer een aanvankelijk door een raadsman bijgestane verdachte ervoor kiest zijn eigen verdediging in eerste aanleg te voeren en daar op die beslissing niet terugkomt, maar later in hoger beroep door de raadsman die de verdachte daar bijstaat een terugwijzingsverzoek wordt gedaan op de grond dat de rechtbank in strijd met art. 6 EVRM haar zorgplicht ten opzichte van de verdachte heeft verzaakt door diens afstand van het recht op rechtsbijstand te accepteren.7.Ook in een zaak waarin de raadsman afzag van het voeren van een pleidooi na afwijzing van zijn aanhoudingsverzoek, terwijl hij naar diens eigen oordeel zijn kernrol in eerste aanleg niet naar behoren had kunnen uitoefenen, hoefde geen terugwijzing te volgen.8.Hetzelfde gold toen de in eerste aanleg verschenen raadsman niet het woord mocht voeren omdat hij ten onrechte niet als gemachtigde raadsman werd erkend.9.Indien de raadsman van de verdachte zich enkel heeft gesteld bij het openbaar ministerie – en niet bij de griffie van de rechtbank – hoeft dat op zichzelf niet tot terugwijzing door het hof te leiden, ook al beschikt de raadsman nog niet over een parketnummer.10.

Wel moet worden teruggewezen in het geval een in het gerechtsgebouw aanwezige verdachte, die van zijn aanwezigheid melding heeft gedaan, niet door de dienstdoende bode wordt opgeroepen om in de zittingszaal, ten behoeve van de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg, te verschijnen.11.Die situatie wordt gelijkgesteld met het geval waarin een niet aanwezige verdachte niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Van een uitzondering als bedoeld in de onder 3.8 geciteerde overwegingen uit HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557 m.nt. ’t Hart was eveneens sprake in een arrest van de Hoge Raad van 28 november 2017. In de voorliggende zaak was verdachtes raadsman niet op de bij wet voorgeschreven wijze op de hoogte gebracht van de dag van de terechtzitting in eerste aanleg en was de raadsman niet ter terechtzitting verschenen.12.Ook moet volgens de Hoge Raad de omstandigheid dat de verdachte de mededeling in eerste aanleg, inhoudende dat hij recht heeft op rechtsbijstand, niet heeft begrepen, gelijkgesteld worden met het verzuim de raadsman op de hoogte te stellen van de dag van de terechtzitting en moet, om die reden, door het hof worden teruggewezen.13.

Tweede deelklacht

Zoals opgemerkt vang ik aan met de tweede deelklacht. Deze in het middel opgenomen deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat “de zaak niet wordt teruggewezen naar de rechtbank, aangezien (samengevat) de politierechter over de hoofdzaak heeft beslist zodat artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is, en er evenmin sprake is van één van de in de rechtspraak van de Hoge Raad op dat artikel geformuleerde jurisprudentiële uitzonderingen”, onbegrijpelijk is.

De toelichting op het middel verduidelijkt wat betreft de klacht niet waarom in de onderhavige zaak, hoewel de verdachte en diens raadsman op de hoogte waren van de dag van de terechtzitting en daartoe ook behoorlijk waren opgeroepen, toch sprake zou zijn van een situatie die gelijkgesteld dient te worden met de uitzonderingsbepalingen van art. 423 lid 2 Sv. De klacht en in zoverre het middel kan daarom niet worden aangemerkt als een middel van cassatie als bedoeld in art. 437 lid 2 Sv. Als zodanig kan immers slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.14.Dit betekent dat het cassatiemiddel inzichtelijk dient te maken op welk punt en waarom de door het hof gegeven beslissing onjuist zou zijn of in welk opzicht de motivering van die beslissing tekort zou schieten.

Ook los daarvan kan de klacht overigens niet slagen gelet op hetgeen hiervoor uiteen is gezet onder 3.5 t/m 3.11. Daarbij wijs ik in het bijzonder op HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:756 (zie onder 3.10) en HR 17 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0974, NJ 1998/516 (zie onder 3.11). Daarbij verdient opmerking dat het hof in de onderhavige zaak niet heeft beslist dat het aanhoudingsverzoek onterecht door de rechtbank is afgewezen, maar slechts dat de rechtbank daarover geen gemotiveerde en uitdrukkelijke beslissing heeft genomen.

Eerste deelklacht

Deze deelklacht houdt in dat het oordeel van het gerechtshof dat de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg niet zonder meer tot gevolg heeft dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank, niet zonder meer begrijpelijk is.

In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat een “verkeerd signaal aan rechters in eerste aanleg” wordt gegeven door de onderhavige situatie – waarin de politierechter ten onrechte niet beslist op een aanhoudingsverzoek, de zaak bij verstek afdoet en het hof het vonnis enkel vernietigt zonder terugwijzing – niet gelijk te stellen met de door de Hoge Raad op art. 423 lid 2 Sv geformuleerde uitzonderingen. Dit signaal zou dan inhouden dat rechtbanken zullen verzuimen een beslissing te nemen op een aanhoudingsverzoek indien op een dergelijk verzuim geen terugwijzing volgt als bedoeld in art. 423 lid 2 Sv.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting, kort gezegd, het preliminaire verweer gevoerd dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is, omdat niet is beslist op een aanhoudingsverzoek, ten gevolge waarvan het hof had moeten terugwijzen naar de rechtbank.

Het hof heeft vastgesteld dat door de raadsman op 12 januari 2023 een aanhoudingsverzoek is gedaan naar aanleiding van de dagvaarding van de verdachte tegen de zitting van 31 januari 2023. Dat verzoek was gegrond op verhindering van de raadsman. Het hof heeft vastgesteld dat de “verkeerstoren” van de rechtbank Rotterdam op 16 januari 2023 de raadsman op de hoogte heeft gebracht van de voorlopige beslissing op het aanhoudingsverzoek, inhoudende dat het verzoek bij gelijkblijvende omstandigheden niet zou worden ingewilligd. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de zaak door de politierechter op 31 januari 2023 bij verstek is behandeld en afgedaan. En het hof heeft vastgesteld dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 31 januari 2023 niet blijkt dat op het verzoek om aanhouding is beslist en dat dit met zich brengt dat het onderzoek in eerste aanleg nietig is. Het hof heeft om die reden het vonnis van de politierechter vernietigd.

Het hof heeft overwogen dat de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg “niet zonder meer tot gevolg [heeft] dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank”, omdat – kort gezegd – geen sprake is van één van de in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingen op art. 423 lid 2 Sv. Gesteld noch gebleken is immers “dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechter en evenmin dat de verdachte dan wel zijn raadsman niet op de voorgeschreven wijze op de hoogte waren gebracht van de dag van de terechtzitting in eerste aanleg”.

Het oordeel van het hof, dat kort gezegd inhoudt dat de onderhavige situatie zich niet gelijk laat stellen met de in de kernroljurisprudentie erkende uitzonderingen, is gelet op hetgeen ik reeds heb opgemerkt onder 3.15 niet onbegrijpelijk. Aan deze conclusie doet niet af dat een “verkeerd signaal aan rechters in eerste aanleg” wordt gegeven door de zaak niet terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg, voor zover van zodanig signaal al sprake zou zijn. Daarnaast verdient opmerking dat in het onderhavige geval het door de verdediging gestelde verlies van een instantie c.q. de afwezigheid van de raadsman bij de terechtzitting in eerste aanleg niet het gevolg is van de nietigheid waarop de cassatieklacht betrekking heeft (te weten: het door de politierechter niet gemotiveerd en uitdrukkelijk beslissen op het aanhoudingsverzoek) maar van de omstandigheid dat de raadsman “in verband met vakantie verhinderd” was en geen andere raadsman in zijn plaats heeft (kunnen) laten waarnemen (zie onder 3.3 onder i).

Ook de eerste deelklacht treft geen doel.

Derde deelklacht

Het middel klaagt in de derde plaats dat het oordeel van het hof dat “de zaak niet wordt teruggewezen naar de rechtbank, aangezien (samengevat) de politierechter over de hoofdzaak heeft beslist zodat artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is, en er evenmin sprake is van één van de in de rechtspraak van de Hoge Raad op dat artikel geformuleerde jurisprudentiële uitzonderingen”, in strijd is met het recht op een eerlijk proces.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de politierechter heeft nagelaten een beslissing te nemen op het aanhoudingsverzoek en dat de verdachte bij verstek is veroordeeld. De verdachte “heeft zich hierdoor in eerste aanleg niet kunnen laten verdedigen door een raadsman”. Door enkel het vonnis van de politierechter te vernietigen en de zaak niet terug te wijzen “heeft het gerechtshof de schending van het recht op rechtsbijstand onvoldoende gesanctioneerd, gerepareerd en gesanctioneerd”. Dat de verdachte zich in hoger beroep wel heeft kunnen laten bijstaan door een raadsman maakt niet – aldus de steller van het middel – dat de verdachte “in de stafprocedure als geheel beoordeeld daarom een eerlijk proces heeft gehad”.

Over deze klacht kan ik kort zijn. De klacht gaat ervan uit dat de verdachte zich in eerste aanleg niet heeft kunnen laten bijstaan door een raadsman, omdat de politierechter heeft nagelaten een beslissing te nemen op het aanhoudingsverzoek en het hof de zaak niet heeft teruggewezen. De verdachte had echter een raadsman en deze had de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg kunnen vertegenwoordigen nu hij van tevoren tijdig van het tijdstip van die terechtzitting op de hoogte was. De in het middel veronderstelde rechtsbijstandbeperking berust dus niet op het formele verzuim van de politierechter om een gemotiveerde uitdrukkelijke beslissing te nemen op het aanhoudingsverzoek en/of het door het hof niet terugwijzen van de zaak, maar op de – reeds onder 3.21 genoemde –omstandigheden dat de raadsman “in verband met vakantie verhinderd” was en geen raadsman in zijn plaats heeft (kunnen) laten waarnemen. Daardoor kan niet worden gezegd dat verdachtes recht op bijstand door een raadsman is beperkt. Het recht op een eerlijk proces is niet geschonden.

Ook de tweede deelklacht faalt.

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het voorwaardelijk verzoek om – voor zover het hof zou komen tot een bewezenverklaring van mishandeling (het onder 3 tenlastegelegde feit) – een onderzoek te laten uitvoeren door een gedragsdeskundige naar de toerekenbaarheid van de verdachte ten aanzien van voornoemd feit, onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op 8 november 2022 te [plaats] [benadeelde] heeft mishandeld door die [benadeelde] in het gezicht, te trappen.”

De bewezenverklaring van mishandeling berust op de volgende in de als bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

“5. Het proces-verbaal van aangifte van de politie-eenheid Rotterdam, d.d. 8 november 2022 […]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – […]:

Als de op bovenvermelde datum afgelegde verklaring van [benadeelde] :

Ik doe aangifte van mishandeling op 8 november 2022. Een arrestant heeft mij een trap in mijn gezicht gegeven.

Ik werk als assistent beveiliger B, ook arrestantenbewaarder genoemd, bij het cellencomplex aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Ik heb de arrestant gezegd dat hij gefouilleerd moest worden en voor deze fouillering zich geheel moest uitkleden.

Omdat deze fouillering stroef verliep kwam er hulp van een aantal collega’s. De arrestant stond met zijn gezicht naar de muur en zijn handen tegen de muur.

Een collega heeft de broek van de arrestant naar beneden gedaan. Toen de broek op zijn enkels lag, ben ik gehurkt achter de arrestant gaan zitten. Ik trok de broek over zijn enkel en voet.

Kort nadat de broek van zijn enkel en voet was, gaf de arrestant een trap naar achteren in mijn richting. Ik voelde direct dat mijn hoofd en mijn lichaam naar achter ging door de trap in mijn gezicht.

De trap was niet een gevolg van het uittrekken van de broek. De broek was al uit en kort hierna werd de trap naar achteren gegeven in mijn gezicht.

Nadat we klaar waren met de fouillering en de arrestant ingesloten was, daalde mijn adrenaline en voelde ik pijn aan de rechterzijde van mijn gezicht, vooral op mijn kaak. Ik voelde hier pijn en mijn wang werd rood Ook bij mijn rechter neusvleugel is het inmiddels rood geworden.

6. Het proces-verbaal van verhoor getuige van de politie-eenheid Rotterdam d.d. 8 november 2022 […]. Dit proces-verbaal (met bijlage) houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – […]:

Als de op bovenvermelde datum afgelegde verklaring van [verbalisant] :

Ik heb nog wel een foto van de kaak van [benadeelde] gemaakt in de artsenkamer. Ik zag dat zijn kaak rood was en een beetje opgezwollen. Dit zag ik voor de fouillering van de arrestant nog niet. Dit moet dus zijn gebeurd door die arrestant.”

Het hof heeft inzake de bewezenverklaring van mishandeling als volgt overwogen:

“De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het mishandelen van het slachtoffer, nu het maken van een trappende beweging en het daarbij raken van het slachtoffer slechts per ongeluk gebeurde.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, in een situatie waarin hij wist dat het slachtoffer zich direct achter hem bevond (immers bezig met de broek van de verdachte uit te trekken) onverhoeds naar achteren heeft getrapt. Een dergelijk handelen impliceert naar de uiterlijke verschijningsvorm het opzet op het raken van het slachtoffer. Dit verweer wordt dan ook door het hof verworpen.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 november 2023 houdt inzake het voorwaardelijk verzoek tot het doen van onderzoek naar de toerekenbaarheid van de verdachte ten aanzien van de bewezenverklaarde mishandeling het volgende in:

“De raadsman voert het woord overeenkomstig het desbetreffende gedeelte van zijn op voorhand gestuurde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. De raadsman licht zijn standpunten als volgt verder toe:

[…]

Ter aanvulling op hetgeen ik omtrent feit 3 in mijn appelschriftuur heb geschreven, wat ik als voorgedragen beschouw: mijn cliënt is zwakbegaafd. Kunnen we hem dit aanrekenen gezien zijn psychische vermogens? Hij voelde zich er niet prettig bij dat hij zich moest ontkleden. Dan kun je onverwachte dingen verwachten. Dat kunnen we hem niet toerekenen gezien zijn verstandige vermogens. Als u daar aan voorbij gaat zou hij een trap naar achteren hebben gegeven zonder te zien waar die trap heen ging. Hij had niet de bedoeling om aangever te raken. Het is heel vervelend voor het slachtoffer maar het kan per ongeluk zijn gebeurd. De getuige heeft het niet gezien dus het is het verhaal van de verdachte tegen de aangever, dat vind ik kwestieus.

[…]

De advocaat-generaal voert het woord tot repliek als volgt:

[…]

Dan nog een korte reactie op het pleidooi van de raadsman. Er volgt nergens uit dat de verdachte niets is toe te rekenen. Dat iemand zwak begaafd is betekent niet dat hij ontoerekeningsvatbaar is. Daarnaast bepleit de raadsman dat de verdachte geen opzet had op de mishandeling. Als iemand bezig is je broek uit te trekken en je een trap naar achter geeft heb je op zijn minst voorwaardelijk opzet gehad.

De raadsman voert het woord tot dupliek als volgt:

De verstandelijke beperking van mijn cliënt staat vast. Ik doe een voorwaardelijk verzoek om zijn geestesgesteldheid te laten onderzoeken. Zeker als u geen geldboete oplegt.

De advocaat-generaal reageert op het voorwaardelijke verzoek als volgt:

Het verzoek gaat mij heel ver. Ik heb gezegd dat ik rekening houd met zijn geestvermogen. Ik wil ook aannemen dat hij verstandelijk beperkt is, maar daarmee is hij niet ontoerekeningsvatbaar. Ik verzoek u het voorwaardelijke verzoek af te wijzen.

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het laatst te spreken. De raadsman brengt het volgende naar voren:

Gezien het geestesvermogen van mijn cliënt kan ik mij voorstellen dat hij in een bepaalde toestand is geraakt. De advocaat-generaal gaat in haar eis verder dan de richtlijnen. De richtlijn is een geldboete. Ik wil weten of het feit hem verhinderd of volledig kan worden toegerekend.”

Het hof heeft inzake het de strafbaarheid van de verdachte, onder het kopje ‘Voorwaardelijk verzoek’, het volgende overwogen:

“De verdediging heeft, voor zover het hof tot een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit zou komen, verzocht om een onderzoek te laten uitvoeren door een gedragsdeskundige naar de toerekenbaarheid van de verdachte ten aanzien van dit feit.

Het hof wijst dit verzoek af, reeds omdat enig causaal verband tussen de geestesgesteldheid van de verdachte en hetgeen onder 3 bewezen is verklaard door de verdediging onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk dit onderzoek te laten doen door een gedragsdeskundige.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het reclasseringsadvies volgt dat de verdachte is gediagnosticeerd met een verstandelijke beperking en een gebrekkige impuls-en agressieregulatie, dat hij onvoldoende in staat is problemen op een adequate manier te “hanteren”, dat hij voor zijn “agressieregulatie problematiek en dagelijks functioneren werd aangemeld voor ambulante behandeling bij […] ” en dat “sprake is van een Wet Langdurige Zorg indicatie”. Het naar achteren trappen door de verdachte kan, aldus de steller van het middel, “verklaard worden door de verstandelijke beperking van verdachte, zijn gebrekkige impuls- en agressieregulatie en zijn onvermogen om problemen op een adequate manier te hanteren en het causaal verband opleveren”.

Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om nader onderzoek naar de geestesvermogens van de verdachte te laten verrichten betreft een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv tot het nemen van een rechterlijke beslissing op grond van art. 315 lid 3 Sv. De rechter moet op dit verzoek beslissen aan de hand van de maatstaf of hij het nader onderzoek naar verdachtes geestesvermogens noodzakelijk acht. Deze bepalingen zijn op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing.

De raadsman van de verdachte heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, ter onderbouwing van zijn voorwaardelijk verzoek slechts aangevoerd dat zijn cliënt “zwakbegaafd” is, dat de reactie van zijn cliënt op het zich moeten ontkleden hem niet kan worden toegerekend “gezien zijn verstandige vermogens” en dat hij (de raadsman) gelet op het “geestesvermogen” van de verdachte, zich kan “voorstellen” dat de verdachte “in een bepaalde toestand is geraakt”. In de pleitnota is de “diagnose verstandelijke beperking en een gebrekkige impuls- en agressieregulatie” alleen bij het straftoemetingsverweer genoemd. Het hof heeft het verzoek afgewezen en heeft daartoe overwogen dat “enig causaal verband tussen de geestesgesteldheid van de verdachte en hetgeen onder 3 bewezen is verklaard door de verdediging onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden”. Gelet op het gebrek aan uitwerking en onderbouwing van hetgeen door de raadsman ter toelichting op het verzoek is aangevoerd, is de afwijzing door het hof niet ontoereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Hetgeen alsnog in de cassatieschriftuur wordt ingebracht tegen de afwijzing van het verzoek, betreft mijns inziens een vorm van napleiten, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Het middel faalt.

Zowel het eerste als het tweede middel faalt. Beide kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG