9.2.2.3 Verschillen tussen nakoming en schadevergoeding

Bestaat er een principieel verschil tussen nakoming en schadevergoeding? Een verschil waar vaak op wordt gewezen, is dat schadevergoeding op het verleden ziet en nakoming op de toekomst.1 Voor het contractenrecht gaat dit onderscheid mijns inziens echter niet op.2 In een contractuele setting zijn zowel de nakoming als de schadevergoeding gericht op de realisering van het positieve contractsbelang van de schuldeiser.

Het meest in het oog springende verschil tussen schadevergoeding en nakoming bestaat ten aanzien van de geldende vereisten en verweermiddelen.3 Een schuldeiser die nakoming vordert, hoeft in beginsel slechts te stellen dat een verbintenis uit overeenkomst bestaat.4 Voor het recht op schadevergoeding dient een schuldeiser te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de schuldenaar tekortschiet (hierin ligt ook het verzuimvereiste besloten),5 alsmede dat schade en causaal verband aanwezig zijn. Ditzelfde geldt voor het Duitse recht. In de woorden van Ackermann:6

Voorts kan een schuldenaar het verweermiddel van art. 6:87 lid 2 — de tekortkoming rechtvaardigt de omzetting niet — slechts inroepen tegen de omzetting van de primaire verbintenis in een verbintenis tot schadevergoeding, maar niet tegen nakoming.7 Anderzijds kan een schuldenaar zich enkel tegen een vordering tot nakoming, maar niet tegen een vordering tot schadevergoeding, verweren met de stelling dat nakoming absoluut of relatief onmogelijk is. Een schuldenaar is in beginsel immers schadevergoedingsplichtig indien nakoming toerekenbaar onmogelijk is, terwijl een veroordeling tot nakoming in dat geval is uitgesloten.