3.2.4 Is er aanleiding voor het instellen van een onderzoek?

50. Gucci Group. De Ondernemingskamer overweegt in de beschikking van 27 mei 1999 inzake Gucci Group1 dat het niet in strijd is met het stelsel van het enquêterecht dat indien de relevante feiten reeds vaststaan ‘en een onderzoek naar die feiten geen nadere te dier zake relevante gegevens aan het licht zal of kan brengen en in die zin dus zonder voldoende zin zou zijn, [zij] bevoegd is ook zonder een onderzoek naar de feiten door een door haar aangestelde onderzoeker te oordelen dat van wanbeleid sprake is en de gevraagde en door haar passend geachte voorzieningen te treffen dan wel uit te spreken dat het beleid van de rechtspersoon zoals dat uit de vaststaande feiten blijkt niet als wanbeleid is te kwalificeren. Wel is daarvoor noodzakelijk dat partijen op deze mogelijkheid zijn geattendeerd.’ (rechtsoverweging 3.11). De Ondernemingskamer concludeert vervolgens, nadat zij de relevante feiten heeft weergegeven (rechtsoverweging 3.13-3.40): ‘De te dezen relevante feiten staan voldoende vast. Een onderzoek daarnaar is om die reden overbodig en daarmee zinloos te achten. Het verzoek een onderzoek te gelasten zal dan ook worden afgewezen. Er is gezien de vaststaande feiten sprake van wanbeleid van Gucci op de twee onderdelen hiervoren weergegeven.2 De Ondernemingskamer zal dat oordeel uitspreken.’ (rechtsoverweging 4.1). De Ondernemingskamer verklaart voor recht dat van wanbeleid is gebleken en treft voorzieningen (zij vernietigt een aantal besluiten).

51. Hoge Raad. In cassatie wordt de juistheid betwist van hetgeen de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.11 heeft overwogen. De Hoge Raad oordeelt dat de cassatiemiddelen doel treffen. Hij overweegt hiertoe dat het in deze rechtsoverweging neergelegde oordeel van de Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats blijkt uit de bewoordingen en het stelsel van de wet – en volgt ook uit de ontstaansgeschiedenis – dat zij pas bevoegd is tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW indien uit het ver- slag van wanbeleid is gebleken. Bovendien ‘moet ook op grond van de strekking van de wet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen. Die strekking houdt in dat de wet voorziet in een aparte rechtsingang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. De Ondernemingskamer kan in aansluiting op het verslag van dat onderzoek voorzieningen treffen, doch nodig is dat niet. Indien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter, met alle daaraan verbonden waarborgen, open.’3

52. Naar mijn mening vormt de onderhavige beslissing van de Hoge Raad – die zich daarbij baseert op de ontstaansgeschiedenis, de bewoordingen, het stelsel en de strekking van de wet – een kernbeslissing wat betreft het toepassingsgebied van het enquêterecht. Ik begrijp de beslissing aldus, dat voor toewijzing van een enquêteverzoek niet alleen vereist is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (zie art. 2: 350 lid 1 BW: deze redenen waren er in casu zonder meer, getuige ook het wanbeleidoordeel), maar dat ook daadwerkelijk een onderzoek nodig is. Met andere woorden, er dient aan twee (cumulatieve) voorwaarden te zijn voldaan, wil er aanleiding zijn voor het instellen een onderzoek. Uit de beschikking moet mijns inziens worden afgeleid dat indien er wel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen maar er niet daadwerkelijk een onderzoek nodig is, de Ondernemingskamer het enquêteverzoek moet afwijzen. De consequentie hiervan is dat zij verzoeken tot het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen niet in behandeling mag nemen. Partijen dienen zich – in geval zij (onmiddellijke) voorzieningen wensen – te wenden tot de gewone civiele rechter.4 Naar mijn mening is de conclusie dezelfde indien partijen géén behoefte hebben aan een onderzoek – maar hier alleen uit ontvankelijkheidsoverwegingen om vragen (vergelijk art. 2: 345 jo. art. 2: 349a lid 2 BW) – doch enkel aan het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen. Ik meen dat de OK ambtshalve dient te onderzoek of het enquêteverzoek niet om een oneigenlijke reden – namelijk enkel te verkrijging van (onmiddellijke) voorzieningen – is gedaan.5

Ik merk op nog dat de overweging van de Hoge Raad mijns inziens eveneens betrekking heeft op de situatie dat er géén aanleiding is voor respectievelijk géén behoefte bestaat aan een onderzoek, maar het partijen enkel om het verkrijgen van onmiddellijke voorzieningen is te doen. Ik benadruk dit, omdat de Ondernemingskamer in de onderliggende procedure ‘voorzieningen na wanbeleid’ – dus voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW – heeft getroffen. Ons hoogste rechtscollege spreekt echter neutraal over ‘voorzieningen’, zonder te verwijzen naar art. 2: 356 BW dan wel de onmiddellijke voorzieningen uit te sluiten. De uitspraak bevat ook anderszins geen aanwijzingen dat hij onderscheid heeft willen maken tussen de voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW en die uit art. 2: 349a lid 2 BW.

De beslissing van de Hoge Raad roept uiteraard de vraag op wanneer er daadwerkelijk een onderzoek nodig is. Ons hoogste rechtscollege heeft zich over deze vraag, waarvan de beantwoording in het concrete geval is voorbehouden aan de Ondernemingskamer, niet uitgelaten. De ontstaansgeschiedenis – waarop de beslissing mede is gebaseerd – biedt wel houvast. In hoofdstuk 2 is gebleken dat de enquêteprocedure is geïntroduceerd om onder anderen minderheidsaandeelhouders van grote vennootschappen een beschermingsmiddel te bieden tegen een gebrek aan openheid door de leiding van de vennootschap. Het onderzoek dient er in de opvatting van de minister toe te leiden dat tot ‘volledige openheid’ wordt gekomen.6 Kortom, uit de opmerking van de minister kan worden afgeleid dat het onderzoek tot functie heeft alle feiten boven tafel te halen. Er kan, zo meen ik, bovendien aanleiding zijn voor het instellen van een onderzoek indien partijen twisten over de juistheid van de feiten of aan die feiten een verschillende uitleg geven.7 Ik verwijs wat betreft het laatste ook naar de (afwijzende) reactie van de minister op het voorstel de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven voorzieningen te treffen zonder eerst een onderzoek te (hoeven te) gelasten indien de ‘situatie op zichzelf voldoende duidelijk is, zodat een enquête voor het aan het licht brengen van onjuiste toestanden overbodig is’8 : ‘Tot een speciale voorziening, indien “wanbeleid” duidelijk is, bestaat niet voldoende aanleiding. Integendeel, zij zou juist tot verwikkelingen kunnen leiden: wat de een duidelijk wanbeleid acht, behoeft dat voor de ander allerminst te zijn; de enquête dient in zulk een geval voor het leveren van het overtuigend bewijs.’9 Ik voeg aan een en ander toe dat uit art. 3: 303 BW, dat van overeenkomstige toepassing is op de enquêteprocedure, volgt dat er voldoende aanleiding moet zijn voor het instellen van een onderzoek.10 Het is immers niet ondenkbaar dat de vennootschap door toewijzing van het enquêteverzoek reputatieschade lijdt, terwijl zij bovendien, ook in geval zij reeds in f inancieel zwaar weer verkeert, in beginsel de kosten van het onderzoek voor haar rekening moet nemen. Naar mijn mening dient de Ondernemingskamer in haar oordeelsvorming blijk te geven van een billijke afweging van de belangen, zeker in de gevallen waarin de vennootschap verweer voert.

53. Zoals gezegd vormt de beschikking van de Hoge Raad inzake Gucci Group mijns inziens een kernbeslissing wat betreft het toepassingsgebied van het enquêterecht. Ik vermeld thans reeds – in hoofdstuk 4 kom ik hier uitgebreider op terug – dat van verschillende impassezaken kan worden betwijfeld of er voldoende aanleiding was voor respectievelijk behoefte bestond aan het instellen van een onderzoek. Deze twijfel betreft echter ook een aantal andere uitspraken. Ik doel met name op de beschikkingen van de Ondernemingskamer inzake DSM en Corus Nederland. Ik licht deze stelling kort toe.

54. Koninklijke DSM. De procedure inzake DSM11 is ingeleid met een verzoek van een aantal aandeelhouders tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen, inhoudend dat DSM wordt gelast de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten en dat haar wordt verboden de aan dit plan inherente voorstellen tot statutenwijziging in stemming te brengen in de AVA. Het verzoek, voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, is behandeld ter openbare terechtzitting van 22 maart 2007. Nadat de Ondernemingskamer uitgebreid heeft stilgestaan bij het verweer van DSM dat verzoekers het bepaalde in art. 2: 349 lid 1 BW niet hebben nageleefd en dit verweer heeft verworpen (rechtsoverweging 3.1-3.8), besteedt zij aandacht aan de enige inhoudelijke vraag die in de procedure voorligt, te weten of de voorgestelde statutenwijziging met betrekking tot het loyaliteitsdividend strijd oplevert met het bepaalde in art. 2: 92 lid 1 BW. De Ondernemingskamer komt in de rechtsoverwegingen 3.11 en 3.12 op gedecideerde wijze tot het oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.12 De overwegingen voeren haar dan ook tot het voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (rechtsoverweging 3.13). De Ondernemingskamer wijst vervolgens het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen toe en bepaalt dat het enquêteverzoek zal worden behandeld op een nader te bepalen terechtzitting. De gang van zaken in de onderhavige procedure voert mij echter tot de conclusie dat er géén aanleiding was voor het instellen van een onderzoek: de Ondernemingskamer behoefde enkel antwoord te geven op een rechtsvraag, een vraag die zij zonder onderzoek kon beantwoorden en heeft beantwoord.13

55. Corus Nederland. Hoewel de procedure inzake DSM tot de conclusie voert dat er géén aanleiding bestond voor het instellen van een onderzoek (de tweede voorwaarde), is het begrijpelijk dat de Ondernemingskamer oordeelde – vanuit haar perceptie dat de introductie van loyaliteitsdividend strijd opleverde met art. 2: 92 lid 1 BW14 – dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (de eerste voorwaarde). De beschikking inzake Corus Nederland15 roept zelfs op dit punt vragen op. In deze procedure staat, kort gezegd, de vraag centraal of de RvC van Corus Nederland16 op goede gronden de goedkeuring heeft onthouden aan het besluit van het bestuur van 10 maart 2003 tot verkoop van de downstream aluminiumactiviteiten aan Pechiney SA.17 Corus Property Ltd. en Corus SPV Ltd., de beide aandeelhouders van Corus Nederland (81% respectievelijk 19%), hebben de Ondernemingskamer in hun op 11 maart 2003 ingekomen verzoekschrift gevraagd een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Corus Nederland met betrekking tot de verkoop door haar van de downstream aluminiumactiviteiten aan Pechiney, alsook om – bij wijze van onmiddellijke voorziening – onder meer de drie commissarissen die tegen goedkeuring hebben gestemd voor de periode tot en met 13 maart 2003 te 24.00 uur te schorsen als lid van de RvC, althans anderszins te beslissen dat het bestuur van Corus Nederland kan besluiten de aluminiumactiviteiten te verkopen aan Pechiney.18 De Onderne- mingskamer beoordeelt alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij overweegt als volgt: ‘Indien er – hetgeen de Ondernemingskamer veronderstellenderwijze zal doen – van wordt uitgegaan dat voorshands moet worden geoordeeld dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Corus Nederland op het terrein waarom het in de zaak gaat, zodat verzoeksters ontvankelijk zijn in [hun] verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, dient de vraag te worden beantwoord of het treffen van de verzochte voorzieningen in het belang van Corus Nederland is.’ (rechtsoverweging 3.1). Ter beantwoording van deze vraag besteedt de Ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.2-3.15 aandacht aan de opstelling van de RvC in deze kwestie. Zij concludeert in rechtsoverweging 3.16 dat niet kan worden gezegd dat de RvC niet in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen, zodat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden afgewezen. Naar mijn mening is de Ondernemingskamer van een verkeerde vraagstelling uitgegaan (te weten of het belang van de vennootschap vergt dat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden toegewezen). Ik leid uit de onderscheiden overwegingen af dat zij (voorshands) van oordeel is dat er, niettegenstaande de in rechtsoverweging 3.1 vervatte veronderstelling, toch géén gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen19 en dat er dus geen aanleiding is voor het instellen van een onderzoek. Afgezien hiervan kan gegeven de (aard van de) onmiddellijke voorziening(en) waarom is verzocht, naar mijn mening zeer worden betwijfeld of het verzoekers daadwerkelijk om een onderzoek was te doen.