7.4.7 De rol van de notaris

Met de conclusie dat het structuurregime niet van toepassing is op de SE kom ik op de vraag of de notaris de grensoverschrijdende fusie kan adviseren teneinde het structuurregime te ontlopen. Een vennootschap die nog niet drie jaar lang voldoet aan de door de wet gestelde criteria zou een fusie kunnen aangaan met een lege, voor de fusie opgerichte buitenlandse vennootschap. Bij de daarop volgende inbound SE fusie kan de verkrijgende vennootschap de vorm van een SE aannemen. Die SE zal ook wanneer de drie jaar vervolmaakt worden en aan de criteria wordt voldaan géén structuurvennootschap worden.

Het volgen van de beschreven route lijkt op zich geldig. Het is slechts één methode om aan het toepasselijk worden van het structuurregime te ontkomen. Een vermogensuitkering of kapitaalvermindering enkel met het doel er voor te zorgen dat het geplaatste kapitaal tezamen met de reserves onder de grens van E 16.000.000,- komt of blijft is ook een mogelijkheid. Bij het uitvoeren van deze handelingen zal niemand vraagtekens zetten bij een daartoe strekkend advies van de notaris.

Bij de fusie ligt dat genuanceerder. Dat heeft een oorzaak die gevonden wordt in de Richtlijn Rol Werknemers. Artikel 11 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten maatregelen moeten nemen met inachtneming van het Gemeenschapsrecht om te voorkomen dat de oprichtingsprocedure van een SE wordt misbruikt om aan werknemers rechten met betrekking tot de rol van de werknemers te ontnemen of te ontzeggen. De vraag is aldus of bij het geven van een advies te kiezen voor een SE route en het geven van uitvoering aan dat advies, rechten met betrekking tot de rol van werknemers ontnomen of ontzegd? En als dat zo is zijn er dan maatregelen in de Nederlandse wet opgenomen ter uitvoering van artikel 11 Richtlijn Rol Werknemers die daaraan in de weg staan?

Van het ontnemen van rechten kan geen sprake zijn. Medezeggenschapsrechten zullen de werknemers pas hebben op het moment dat het structuurregime ook daadwerkelijk van toepassing is. Is er sprake van het ontzeggen van rechten als er een nieuwe structuur van toepassing wordt waarin medezeggenschap niet van toepassing zal worden?

De uitleg van het woord ontzeggen is mede van belang. Zoals zo vaak kan de (officiële) Engelse tekst wellicht steun bieden. De Engelse tekst van artikel 11 Richtlijn Rol Werknemers luidt:

Withholding' kan vertaald worden met 'ontzeggen' maar ook met 'onthouden'. Een nuanceverschil dat daaruit gelezen kan worden is net als bij het woord 'ontnemen' het moment waarop de rechten verworven worden. Bij 'ontnemen' is dat duidelijk. De rechten zijn er, zij bestaan, en worden geëlimineerd. Bij 'ontzeggen' kan het ook gaan om het afnemen van reeds bestaande rechten. Bij 'onthouden' zie ik dat anders. Bij 'onthouden' gaat het erom dat op het moment dat de rechten worden verkregen zij feitelijk niet worden toegekend. En dat is wel een belangrijk gegeven bij een SE waarop — zoals ik uit uitspraken van de Minister en doctrine afleidt — het structuurregime niet toepasselijk wordt en dus ook de rechten niet worden verkregen.

Wanneer als uitgangspunt geldt dat het structuurregime nog niet van toepassing is op een kapitaalvennootschap en deze vennootschap uiteindelijk verwordt tot een SE voordat er sprake is van medezeggenschap, is er geen sprake van het ontnemen of onthouden van medezeggenschap. Deze conclusie sluit aan bij het eindresultaat dat bereikt wordt met uitleg van de Minister en diverse schrijvers: een SE zonder medezeggenschap. Aan de beantwoording van de vraag of er maatregelen in de Nederlandse wet zijn opgenomen ter uitvoering van artikel 11 Richtlijn Rol Werknemers die in dit kader mogelijk relevant zijn wordt dan niet toegekomen.

Ik acht de notaris vrij in het meewerken aan en het adviseren van de geschetste route.1 Er is geen sprake van strijd met recht of de openbare orde, de handeling heeft niet kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg. Een andere gegronde reden voor weigering zie ik ook niet: er is geen sprake van onrechtmatige daad of wanprestatie. Ook is er geen sprake van een door de wet gegeven beschermingsnorm die ter zijde wordt geschoven. Uit jurisprudentie blijkt niet dat de notaris aan de geschetste casus niet zou mogen meewerken. Daarmee is niet voldaan aan het in § 7.1 geschetste kader op grond waarvan de notaris zijn ministerie zou moeten weigeren.