18.7.1 Voorzienbaarheid van het faillissement en het tekort

Art. 42 Fw bepaalt dat voor een succesvol beroep op de pauliana de debiteur (en in het geval van een rechtshandeling om baat tevens de wederpartij) wist of behoorde te weten dat crediteuren als gevolg van de rechtshandeling benadeeld zouden worden. Niet is vereist dat er een oogmerk tot benadeling bestond. De wetenschap van benadeling is wellicht het belangrijkste vereiste in de regeling. In dit element schuilt het paulianeuze karakter van de rechtshandeling dat (onder omstandigheden) noopt tot haar vernietiging.1 Het mag dan ook niet verbazen dat het vereiste in de loop der jaren veel pennen in beweging heeft gebracht.2 Een belangrijk punt van discussie betrof de vraag of voor wetenschap van benadeling altijd vereist is dat het faillissement van de vennootschap in een zekere mate voorzienbaar was.3 Benadeling van schuldeisers manifesteert zich immers pas op het moment dat schuldeisers overgaan tot verhaalsuitoefening en in het daarop volgende faillissement constateren dat onvoldoende resteert om alle crediteuren te voldoen.

In 2001 heeft de Hoge Raad een aanzet gegeven tot een nadere invulling van het wetenschapsvereiste; in zijn arrest inzake Bakker q.q./Katko overwoog hij dat voor een succesvol beroep op de pauliana, onvoldoende is dat partijen wisten of hadden moeten weten dat als een faillissement zou volgen, benadeling van schuldeisers het gevolg van de gewraakte rechtshandeling was geweest.4 De Hoge Raad overwoog dat immers niet voldoende is dat wetenschap bestaat van een kans op benadeling.5 In het ABN AMRO/Van Dooren q.q. III overwoog hij vervolgens dat de schuldenaar en zijn wederpartij wetenschap van benadeling hebben “wanneer zij op het moment van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunnen voorzien”.6 In de literatuur is de door de Hoge Raad gegeven invulling aan het wetenschapscriterium wisselend ontvangen.7 Hoewel daarmee vaststaat dat voorzienbaarheid van het faillissement vereist is, blijft niettemin onduidelijk in welke gevallen het faillissement en het tekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar zijn. De open norm is kortom ingevuld met een weliswaar iets meer afgebakende, maar nog steeds vrij open norm. De concrete toepassing van het criterium en de daarmee gepaard gaande afwegingen blijven mijns inziens sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.8