2.3.3.4 Vrijstelling van het kartelverbod; artikel 81 EG, derde lid

De bepalingen van het eerste lid van artikel 81 EG kunnen, anders dan onder het regime van de oude Verordening 17/62, onder de nieuwe Verordening 1/2003 door de nationale rechter buiten toepassing worden verklaard voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die voldoen aan twee positieve eisen en twee negatieve eisen.1

De eerste positieve eis is dat het kartel bijdraagt aan de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Bij deze eis is van belang in het oog te houden dat enkel subjectieve voordelen voor de betrokken onderneming niet voldoende zijn om de simpele reden dat partijen nu eenmaal altijd beter denken te worden van een kartelafspraak.2 Het moet gaan om objectieve voordelen die opwegen tegen de nadelen van de beperking van de mededinging.3 Zo valt bijvoorbeeld te denken aan specialisatieovereenkomsten waardoor elke partij zich kan specialiseren in de taken waarin wordt geëxcelleerd.4 Deze afspraak kan een verlaging van de prijs of een verbetering van de kwaliteit van de producten ten gevolg hebben, waardoor de consument of de afnemer erop vooruit gaat.5

De tweede positieve eis is dat een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Onder gebruiker wordt dan naast de consument ook de afnemer verstaan. Bij deze eis kan gedacht worden aan het vergroten van het aanbod van producten en diensten of lagere prijzen die het gevolg zijn van lagere kosten als gevolg van de kartelafspraak. Vervolgens moet aan de twee negatieve eisen worden voldaan.

De eerste negatieve eis is dat geen beperkingen aan de betrokken ondernemingen mogen worden opgelegd welke voor het bereiken van de positieve doelstellingen niet onmisbaar zijn.6 De beperking van de mededinging moet dan ook werkelijk onmisbaar zijn om de doelstelling te bereiken.7 Deze voorwaarde moet los worden gezien van de afweging die moet worden gemaakt bij de eerste positieve eis.8

De tweede negatieve eis is dat overeenkomsten niet de mogelijkheid mogen bieden om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. Op het eerste gezicht een voor de hand liggende eis die volledig aansluit bij de uitgangspunten van het mededingingsrecht en de eerste drie eisen van het derde lid van artikel 81 EG. De concurrenten die overblijven door deze laatste negatieve voorwaarde verzekeren op deze wijze dat de voordelen van de kartelafspraak niet afhankelijk zijn van een dominante positie en uiteindelijk ook terechtkomen bij de verbruikers.9 De toepassing van deze voorwaarde vereist een nauwgezet onderzoek naar de relevante markt, waarbij voorop moet staan dat leveranciers aan de ene kant of afnemers aan de andere kant over uitwijkmogelijkheden moeten blijven beschikken met als gevolg dat een markt met daadwerkelijke mededinging kan blijven bestaan.10 Er dient dan ook voldoende restconcurrentie over te blijven waardoor wordt gegarandeerd dat het voordeel wordt doorgegeven aan de gebruikers.

Het derde lid van artikel 81 EG kan zijn toegepast in een groepsvrijstellingsverordening van de Commissie, maar kan onder de nieuwe Verordening 1/ 2003 door de nationale rechter ook in een individuele zaak worden toegepast.11 De Commissie heeft richtsnoeren opgesteld voor de toepassing van artikel 81 lid 3 EG .12 De Richtsnoeren zijn in de eerste plaats bedoeld als hulpmiddel voor de nationale rechters in de 27 lidstaten bij de toepassing van artikel 81 lid 1 en lid 3. Of de richtsnoeren echt behulpzaam zijn valt te bezien.13

De groepsvrijstellingsverordeningen kennen het zogenaamd safe havenprincipe, dat is aangevuld met een zwarte lijst. Zolang een vastgesteld marktaandeel niet wordt overschreden, profiteert de overeenkomst van het groepsvrijstellingsvoordeel (de zogenaamde safe haven) zolang de overeenkomst geen hardcore restricties bevat (de restricties die op de zogenaamde zwarte lijst staan).

De belangrijkste groepsvrijstellingsverordeningen zijn de verordeningen over verticale overeenkomsten (Verordening 2790/199914 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen; Verordening 1400/ 200215 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector), horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Verordening 2658/200016 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81,1id3, van het Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten), industriële eigendom en mededingingsrecht (Verordening 2659 /200017betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoekt- en ontwikkelingsovereenkomsten; Verordening 772/200418 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht), de verzekeringssector (Verordening 358/2003;19 Verordening 1534/91,20 laatstelijk gewijzigd door Verordening 1/2003), luchtvervoer (Verordening 3976/87;21 Verordening 1459/ 200622) en lijnvaart (Verordening 823/200023).