6.2.3 Grondslag voor (mede)zeggenschap van ex-werknemers

De grondslagen die zijn aan te wijzen voor (mede)zeggenschap van ex-werknemers zijn deels vergelijkbaar met die van werknemers, deels afwijkend in aard. D66-Kamerlid Nypels noemde bij het indienen van zijn initiatiefwetsvoorstel Vertegenwoordiging gepensioneerden in pensioenfondsbesturen in de jaren tachtig van de vorige eeuw als grondslagen (a) het feit dat gepensioneerden hebben bijgedragen aan de opbouw van pensioenvermogen en daarom belanghebbend zijn, (b) de emancipatie van de gepensioneerde, (c) de getalsverhouding tussen het aantal werkenden en gepensioneerden, (d) de belangentegenstelling tussen werknemers en gepensioneerden en (e) het recht op vrijheid van vereniging.1 Deze gronden wees hij, uitgezonderd (b) en (e), ook aan als grondslag voor (mede)zeggenschap van de overige ex-werknemers, te weten de slapers. De verschillende gronden, die ook door anderen zijn aangevoerd, zijn onderling verweven en vallen naar mijn mening in drie categorieën uiteen.

Als eerste categorie noem ik het feit dat ex-werknemers hebben bijgedragen aan de opbouw van pensioenvermogen en daarom belanghebbend zijn. Nypels noemde het een democratisch recht van gepensioneerden als direct belanghebbende en ‘moreel eigenaar’ van het pensioenvermogen betrokken te zijn bij het beheer van en de besluitvorming over dit vermogen.2 Oud-minister De Geus trok ooit de vergelijking tussen aandeelhouders en gepensioneerden, en stelde dat beiden een ‘economisch eigendom’ hebben in die zin dat hun inkomen sterk afhankelijk is van het wel en wee van de onderneming, respectievelijk het pensioenfonds.3 Ook de Raad van State achtte betrokkenheid van gepensioneerden bij pensioenfondsen ‘vanzelfsprekend’, aangezien zij als ‘crediteur’ in hoge mate financieel afhankelijk zijn van hun ‘debiteur’, het pensioenfonds.4

Een van de voornaamste belangen van gepensioneerden is het belang op koopkrachtbehoud middels indexatie.5 Indexatie, doorgaans voorwaardelijk, is voor gepensioneerden van extragroot belang omdat zij zich in tegenstelling tot werknemers niet meer kunnen bijverzekeren.6 De voor indexatie beschikbare middelen komen vaak uit de beleggingsopbrengsten van het vermogen van het pensioenfonds, welk vermogen – in ieder geval deels – is opgebouwd door de gepensioneerden. Om die reden ligt het voor de hand dat hen daarom een recht dient toe te komen hoe die beleggingsopbrengsten moeten worden aangewend.7 Andere auteurs8 meenden dat pensioenfondsen uitgesteld loon beheren en ex-werknemers daarom recht hebben op (mede)zeggenschap bij die pensioenfondsen. Dezelfde redenering is terug te vinden in de wetsvoorstellen Giskes/Van Geen uit 2002 over de medezeggenschap van gepensioneerden,9 Koşer Kaya/Blok uit 200810 en de Wet versterking bestuur pensioenfondsen uit 2012.11 Daarbij noemden Giskes en Van Geen ook een ‘verantwoordingsplicht’ ten aanzien van het opgebouwde pensioenvermogen als rechtsgrond voor (mede)zeggenschap,12 alsmede het feit dat premiekortingen en terugstortingen in economisch goede tijden eenzijdig toekomen aan werkgevers en werknemers, terwijl in economisch mindere tijden ex-werknemers geacht werden solidair te zijn door het mislopen van indexatie.13 Anderen stelden dat het enige bestaansrecht van een pensioenfonds is het verzekeren van pensioenen van werknemers en ex-werknemers, waardoor het vanzelf spreekt dat hen beiden (mede)zeggenschap toekomt.14

Tot slot wijs ik in het kader van de typering van pensioen als uitgesteld loon, hoewel je kunt twisten over de vraag of die typering zuiver is, op de geleidelijke verschuiving van de risicoverdeling binnen pensioenfondsen van werkgevers naar werknemers en ex-werknemers, zoals ook geconstateerd door de Commissie Goudswaard.15 Door de opkomst van eerst collectief beschikbare premieregelingen en nu de Wtp is het logischer dat diegenen die het risico dragen en dus belanghebbend zijn, te weten de werknemers en ex-werknemers, meer (mede)zeggenschap toekomt dan diegene die geen of minder risico draagt, te weten de werkgever.16 Dat die verschuiving van het risico niet zonder gevolgen kan blijven voor de (mede)zeggenschap van gepensioneerden is door de regering17 en Raad van State18 ook uitdrukkelijk erkend in de wetsgeschiedenis van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen.

Als tweede categorie noem ik de emancipatie van de gepensioneerde en hun gelijke behandeling. De toenmalige RPF-fractie constateerde in de jaren tachtig van de vorige eeuw dat het historisch wel verklaarbaar is dat gepensioneerden ‘in hun levensavond niet meer zo staan te dringen om in allerlei fora deel te nemen of vertegenwoordigd te zijn’.19 Hoewel historisch wellicht op die wijze verklaarbaar, lijkt dat argument niet meer realistisch gelet op de huidige levensverwachting van de bevolking en gemiddeld hogere opleidingsniveau.20 De gedachte achter de grondslag van emancipatie en gelijke behandeling is dan ook dat door gepensioneerden bij besluitvorming te betrekken, zij worden erkend als volwaardig lid van de maatschappij.21

De SER stelde ooit dat de PSW gepensioneerden niet diskwalificeerde, aangezien de wet wel de mogelijkheid bood tot deelname aan pensioenfondsbesturen, zij het in de capaciteit van werknemersvertegenwoordiger. Het bezwaar tegen dit argument was evenwel dat hoewel de PSW deelname niet verbood, het in de praktijk geen afdwingbaar recht was en daardoor nauwelijks voorkwam. De SER ontkende dan ook niet de emancipatie van de oudere als zodanig en een daarmee toegenomen kritische houding ten opzichte van het pensioenwezen.22 Die emancipatie resulteerde in het democratisch verlangen vertegenwoordigd te zijn.23

Giskes en Van Geen kwalificeerden die afwezigheid van vertegenwoordiging als achterstelling en discriminatie van ouderen, en wezen op de noodzaak tot gelijke behandeling met werknemers op basis van artikel 1 Grondwet.24 Inmiddels kennen we voor gelijke behandeling op grond van leeftijd een bijzondere wet, de WGBL. Ten tijde van de totstandkoming van de Pw betoogde de regering dat de WGBL zich niet uitstrekt over de vertegenwoordiging van gepensioneerden in besturen van pensioenfondsen. Het kiesrecht zou een te ver van de arbeid afgeleid belang zijn.25 In het verlengde daarvan stelde de regering bij de Wet versterking bestuur pensioenfondsen (in het kader van de daarin opgenomen maximering van het aantal bestuurszetels voor gepensioneerden) dat de samenstelling van het bestuur geen arbeidsvoorwaarde is en daarom niet onder artikel 3 onder e WGBL valt.26 De bestuurssamenstelling zou er ook niet rechtstreeks van invloed op zijn.27 Bovendien dwingt de WGBL alleen gelijke gevallen gelijk te behandelen, wat niet het geval zou zijn bij gepensioneerden en werknemers, aldus de staatssecretaris; gepensioneerden betalen immers geen premie meer en ontvangen pensioen, terwijl werknemers premie betalen en pensioen opbouwen.28 Al lijkt dit standpunt ten aanzien van de WGBL juist, dit doet niet af aan het feit dat een ex-werknemer net als een werknemer moet kunnen zien dat zijn belangen adequaat behartigd worden. Er is geen goede reden waarom hij uitgesloten zou moeten zijn van betrokkenheid bij besluitvorming.

Als derde categorie noem ik de belangentegenstelling tussen werknemers en ex-werknemers en het recht op vrijheid van vereniging. De belangentegenstelling tussen werknemers en ex-werknemers en het recht op vrijheid van vereniging van ex-werknemers liggen in elkaars verlengde. Indien de belangen van de gepensioneerden dienen te worden behartigd door werknemers(verenigingen), ontstaat het risico op moral hazard. Gesteld voor bijvoorbeeld een keuze tussen korting van pensioenrechten en -aanspraken of een lagere opbouw, ontstaat een belangentegenstelling tussen werkgevers en werknemers enerzijds en ex-werknemers anderzijds.29 In dat geval is het lastig voor een werknemer(svereniging) om zowel de belangen van de werknemers als die van de ex-werknemers te behartigen. Het behartigen van meerdere belangen tegelijkertijd is voor werknemersverenigingen wel enigszins inherent aan hun aard. Grapperhaus noemt dit terecht een ‘spagaat’ en wijst daarbij op een tweetal hier relevante aspecten.30 Enerzijds kampen vakbonden met een toename van het aantal oudere werknemersleden, waardoor bij behartiging van de belangen van die verouderende meerderheid van het ledenbestand een belangentegenstelling kan ontstaan met jonge leden bij generatiegevoelige onderwerpen als pensioen. In 2021 bevond volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek 74,5% van de vakbondsleden zich in de leeftijd ouder dan 45 jaar.31 Anderzijds wordt door afnemende ledenaantallen de legitimiteit van de vakbond steeds meer gezocht in collectieve belangenbehartiging, in plaats van alleen de ledenbelangen. Ook dat dwingt tot keuzes tussen belangen.

De belangentegenstelling tussen werknemers en ex-werknemers waar het pensioen betreft is in de literatuur door meerdere auteurs onder ogen gezien.32 Er is wel, terecht, op gewezen dat deze belangentegenstelling zich niet altijd zal voordoen. Bij de dagelijkse gang van zaken lopen de belangen immers veelal parallel: een goede uitvoering van de pensioenregeling tegen lage kosten en goede rendementen tegen een aanvaardbaar risico. Ook de staatssecretaris erkende in 2014 dat de belangen verschillend kunnen zijn, maar niet per definitie tegengesteld.33 Maar als volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek slechts 21,5% van de leden van de werknemersverenigingen gepensioneerd is,34 lijkt er weinig discussie mogelijk dat de spagaat tussen belangen reëel is bij de niet dagelijkse beslissingen die dwingen tot keuzes.35 Ook in de rechtspraak is de belangentegenstelling met zoveel woorden wel erkend. A-G Langemeijer erkent de tegenstelling in zijn conclusie voor het Kemira-arrest36 en ook de OK stelt in een tweetal uitspraken37 dat ‘(deel)belangen van tijd tot tijd zullen conflicteren’.

Dit verschil in belangen is een verschijnsel dat zich gedurende de afgelopen halve eeuw langzaam heeft ontwikkeld. Bij het ontstaan van de PSW begin jaren vijftig van de vorige eeuw nam men aan dat de werknemersverenigingen niet alleen de belangen van de werknemers zouden dienen, maar ook die van de gepensioneerden en de slapers. De overheid koos er destijds voor een groot deel van het sociaaleconomische proces in handen te leggen van werknemers- en werkgeversverenigingen. In de beginjaren van de PSW lag de focus op pensioenopbouw, waren de werknemers in aantallen veel omvangrijker dan slapers en gepensioneerden en was er nog geen in het oog springend belangenverschil.38 In de decennia daarna groeide de groep slapers en gepensioneerden, waardoor dit belangenverschil wél zichtbaar werd. Het belangenverschil is bovendien niet alleen groter geworden door de vergrijzing, maar ook doordat de inkomstenbron van gepensioneerden vroeger doorgaans slechts een AOW-uitkering was, terwijl voor velen nu aanvullend pensioen de belangrijkste inkomstenbron is geworden.39

Daarnaast plaatsten sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw ouderen- en gepensioneerdenorganisaties, zoals de Algemene Nederlandse Bond voor Ouderen en de Nederlandse Bond voor Pensioenbelangen, naast het ‘gezelligheidskarakter’ de belangenbehartiging steeds sterker op de voorgrond, terwijl bij vele sindsdien ontstane verenigingen van gepensioneerden (vaak aangesloten bij de Koepel Gepensioneerden) het element van belangenbehartiging vaak vanaf het moment van oprichting op de voorgrond stond. Om die reden kunnen langzamerhand niet alleen de werknemersverenigingen representatief worden geacht als het op pensioen aankomt, maar ook de ouderen- en de gepensioneerdenorganisaties.40 Sommige auteurs zetten in de jaren tachtig van de vorige eeuw hun vraagtekens bij de representativiteit van dit soort organisaties,41 maar die stelling is in de huidige tijd wat mij betreft minder relevant, al is het maar omdat ook bij de representativiteit van werknemersverenigingen door gestaag dalende ledenaantallen vraagtekens kunnen worden gezet.42 Feit is in ieder geval dat vandaag de dag zowel (de meeste) werknemersverenigingen als de ouderen- en de gepensioneerdenorganisaties de belangen van ex-werknemers behartigen. Vertegenwoordiging via de werknemersverenigingen is uiteraard prima als een ex-werknemer dat wil, maar de gedachte dat vertegenwoordiging enkel kan via werknemersverenigingen lijkt achterhaald.43

Gelet op het bestaan van ouderen- en gepensioneerdenorganisaties en de belangentegenstelling voor de werknemersverenigingen, gepaard gaande met de groei van het aantal slapers en gepensioneerden, lag (en ligt) een recht op (mede)zeggenschap voor ex-werknemers voor de hand. Indien hen dat recht zou worden ontzegd, zou dit op gespannen voet staan met het recht voor hun eigen deelbelang een belangenvereniging op te mogen richten, zo betoogde Nypels in zijn initiatiefwet in de jaren tachtig van de vorige eeuw44 en zo’n twintig jaar later ook Kamerleden Koşer Kaya en Blok.45 Dat argument is nog steeds valide. Immers, vrijheid van vereniging betekent onder meer dat burgers kunnen kiezen of bestaande verenigingen hun specifieke belang vertegenwoordigen, en indien nodig een eigen vereniging kunnen oprichten voor dat specifieke belang. Dat betekent niet dat een dergelijke vereniging daarmee automatisch een recht op (mede)zeggenschap heeft, maar er lijkt geen rechtvaardiging denkbaar voor de wetgever om een werknemersvereniging te bevoordelen boven een ‘ex-werknemersvereniging’.46 Koşer Kaya en Blok spraken zelfs over een vorm van ‘organisatiedwang’ als een gepensioneerde zich alleen kan laten vertegenwoordigen door lid te worden van een werknemersvereniging.47 Voor een representatieve samenstelling van bijvoorbeeld een pensioenfondsbestuur is bovendien de (mede)zeggenschap van ex-werknemers een belangrijke waarborg dat de belangen van alle partijen goed zullen worden afgewogen.48

De SER relativeerde van oudsher de noodzaak om specifieke verenigingen voor ex-werknemers op te richten door de belangentegenstelling te betwisten. Zo betoogde de SER in 1987 dat er helemaal geen belangentegenstelling was tussen werknemers en ex-werknemers, vanwege de veronderstelde bevroren rechtsverhouding na het einde van de arbeidsovereenkomst: na ‘beëindiging van de deelneming staat het pensioen – behoudens eventuele toeslagen – vast’.49 Werknemers en ex-werknemers hebben om die reden louter een gemeenschappelijk belang, te weten dat de pensioentoezegging gestand wordt gedaan, aldus de SER. Ook in de literatuur werd betoogd dat de belangen van ex-werknemers vastlagen en hun belangen daardoor niet meer konden worden geschaad, waardoor er geen noodzaak was tot vertegenwoordiging in het bestuur.50 Nypels bestreed dit argument destijds met het belang van onzekere indexatie, waar gepensioneerden niet bij de besluitvorming werden betrokken.51 Hoe dan ook, met het ECN-arrest52 is het argument van de SER, als het ooit al juist was, achterhaald. Ik verwijs ook hier naar de verdere uiteenzetting van deze problematiek in paragraaf 5.2.1.

Daarnaast meende de SER dat een keuze voor een pensioenfondsbestuur tussen indexatie of lagere premies een betrekkelijke tegenstelling is: een werknemer zal immers op een gegeven moment ex-werknemer worden.53 Dit argument noemde de wetgever ook al in de jaren vijftig van de vorige eeuw als argument tegen (mede)zeggenschap: ‘de werkende van vandaag’, aldus de minister, ‘is de gepensioneerde van morgen’.54 Die woorden echoden een halve eeuw later na bij de totstandkoming van de Pw: ‘Het is niet in het belang van werknemersvertegenwoordigers om alleen de belangen van de actieve deelnemers te behartigen. Immers, elke deelnemer zal ooit gewezen deelnemer worden’.55 In het verlengde van dit argument ligt de stelling dat daarom werknemers(verenigingen) prima de belangen van ex-werknemers kunnen behartigen.56 Daar zit een kern van waarheid in, maar hier is wel een belangrijk verschil tussen een direct en een (afhankelijk van de leeftijd zeer) indirect belang.57 Bovendien, als gepensioneerden kennelijk het gevoel hebben dat hun belangen niet goed worden vertegenwoordigd en zich daarom anders gaan organiseren, klinkt het argument van werknemers(verenigingen) dat daar toch echt allemaal geen noodzaak voor is, enigszins als een achterhoedegevecht.58