VIII.2.3 Werking erga omnes

Het tweede argument van de Hoge Raad steunt op de gedachte dat een uitspraak die een besluit nietig verklaart of vernietigt, ‘naar haar aard’ jegens eenieder heeft te gelden. De uitspraak van de overheidsrechter voldoet hieraan: art. 2:16 lid 1 BW stipuleert dat zij erga omnes werkt, indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest. Voor een arbitraal vonnis ligt dit moeilijk. De hoeksteen van arbitrage is immers dat partijen die vrijwillig overeenkomen. Het oordeel van een scheidsgerecht komt derhalve geen bindende kracht toe jegens anderen dan partijen.1 Het werkt uitsluitend inter partes. Wie bijvoorbeeld als aandeelhouder part noch deel heeft gehad aan een arbitrageprocedure waarin een besluit is vernietigd, zou dat besluit voor geldig mogen houden.

De werking erga omnes strekt ertoe relatief geldige besluiten te vermijden. De wetgever wil voorkomen dat eenzelfde besluit voor de een geldig kan zijn, terwijl het voor de ander ongeldig is.2 Zonder art. 2:16 lid 1 BW zou de uitspraak die de ongeldigheid van een besluit vaststelt, zoals elke uitspraak uitsluitend tussen partijen gelden. Hoewel op het nut van het erga omnes-principe valt af te dingen – de weinige ‘daadwerkelijke derden’ weten zich immers door het vertegenwoordigingsrecht beschermd3 – is het mijns inziens voldoende waardevol om eraan vast te houden.4 Een ratjetoe van besluiten en de daaruit voortvloeiende uiteenlopende rechtstoestanden binnen dezelfde rechtspersoon leveren snel hoofdbrekens op. Wie schetst de chaos, wanneer de bij besluit tot stand gebrachte statutenwijziging slechts geldt voor een deel van de verenigingsleden? Ook de figuur van de ‘relatieve bestuurder’ is wellicht voer voor advocaten, maar in de praktijk bepaald onaangenaam.

De vraag is of ook een arbitraal vonnis erga omnes kan werken. Voldoet de arbitrageprocedure aan de voorwaarden die art. 2:16 lid 1 BW aan rechterlijke uitspraken stelt? Allereerst moet de rechtspersoon partij zijn geweest in het geding. Daarnaast laat het ‘bijzondere gezag van gewijsde’ van de uitspraak over een besluit zich volgens de wetgever slechts rechtvaardigen doordat art. 2:16 lid 1 BW waarborgen kent ten gunste van niet-partijen.5 Zo kan een niet in het geding betrokken lid of aandeelhouder de herroeping van het vonnis vorderen. Dit middel heeft evenwel alleen kans van slagen indien een andere procespartij de rechter heeft bedrogen, valse stukken heeft gefabriceerd of beslissende stukken heeft achtergehouden (art. 382 Rv). Meer betekenis heeft het in art. 2:16 lid 1 BW genoemde middel van derdenverzet: elke derde, in de procedure niet betrokken, kan verzet aantekenen tegen het vonnis van de overheidsrechter indien dat hem raakt (art. 376- 380 Rv). Bovendien kunnen niet-partijen zich in het geding voegen of tussenkomen (art. 217 Rv).6 De derde wordt daarmee procespartij en kan aldus voor zijn belangen opkomen.

Kortom: de werking van een vonnis jegens allen is gerechtvaardigd zolang (1) de rechtspersoon partij is geweest in de procedure en (2) derden de kans hebben gehad te interveniëren of het vonnis achteraf te betwisten. Aan de eerste voorwaarde kan een arbitrageprocedure gemakkelijk voldoen: de rechtspersoon kan partij zijn bij de arbitrageovereenkomst. Hij kan zelfs – met instemming van alle andere partijen – gedurende de procedure partij worden en zich dan voegen of tussenkomen (art. 1045 Rv). De tweede voorwaarde vormt een zwaardere hindernis. Weliswaar kan een derde zich voegen of tussenkomen in een arbitrage, maar dit kan als gezegd slechts met instemming van partijen. Problematischer is nog de discretie van arbitrage: hoe moet een derde bekend zijn met het lopen van een arbitrageprocedure? Daarbij komt dat de arbitrageregeling derdenverzet niet kent, en dat alleen partijen de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis kunnen vorderen (art. 1064 Rv). Op dit punt is arbitrage al met al niet met dezelfde waarborgen omgeven als een proces voor de overheidsrechter.

Niettemin is het onomwonden blokkeren van besluitenarbitrage een idee-fixe dat heroverweging verdient. Het gebrek aan processuele waarborgen lijkt arbitrage niet voorshands te blokkeren. Wellicht is het mogelijk zodanige voorwaarden aan arbitrage te verbinden, dat deze procedure gelijkstaat aan de procedure voor een overheidsrechter. Welke voorwaarden moeten gelden? En hoe deze voorwaarden vorm te geven? Het recht van onze buurlanden, in het bijzonder het Duitse, kan inspireren.