2.3.6 Artikel 24 Mw

Artikel 24 van de Mededingingswet luidt:

Artikel 24 Mw is gebaseerd op artikel 82 EG. Anders dan in artikel 82 EG worden in artikel 24 Mw geen voorbeelden gegeven van gedragingen die in strijd zijn met de onderhavige bepaling. Inhoudelijk maakt dit geen enkel verschil.1

Evenals bij artikel 6 Mw is geen ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten nodig, zoals dat voor de toepasselijkheid van artikel 81 EG wel vereist is. Voor de toepasselijkheid van artikel 24 Mw is van belang of sprake is van misbruik van een machtspositie op de Nederlandse markt of een deel daarvan (zie de definitie zoals neergelegd in artikel 1 sub i Mw). Voor de toepasselijkheid van artikel 82 EG is daarentegen van belang of er sprake is van misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan.2 De vraag naar de beïnvloeding van de tussenstaatse handel valt, zoals reeds in § 2.3.3.2 sub f besproken, nauw samen met de bepaling van de relevante geografische markt.3

In het tweede lid wordt het tot stand brengen van een concentratie zoals is bedoeld in artikel 27 Mw, nadrukkelijk uitgesloten van het bereik van artikel 24 Mw. Een dergelijke nadrukkelijke uitsluiting ontbreekt in het Europees mededingingsrecht. Zie § 5.6.2.

In artikel 3 van Verordening 1/2003 is nog bepaald dat lidstaten uit hoof de van verordening 1/2003 niet mag worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. Nu het uitgangspunt van de Mededingingswet is dat de materieelrechtelijke bepalingen zo veel mogelijk gebaseerd zijn op de overeenstemmende bepalingen in het Europees mededingingsrecht, zal van deze mogelijkheid naar alle waarschijnlijkheid geen gebruik worden gemaakt.4

Indien het misbruik maken van een economische machtspositie een rechtshandeling betreft, is de rechtshandeling nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Zie § 2.3.4.5. De wetgever heeft bij invoering van de Mededingingswet bewust gekozen voor het niet opnemen van een aparte nietigheidsbepaling in artikel 24 Mw, nu de Nederlandse Mededingingswet is gebaseerd op het stelsel van Europees mededingingsrecht. Zoals in § 2.3.4.5 is besproken, ontbreekt in artikel 82 EG een expliciete nietigheidssanctie. Het is niet waarschijnlijk dat de wetgever een onderscheid heeft willen maken tussen de civielrechtelijke effecten van schending van het kartelverbod (artikel 6 Mw) en schending van het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie (artikel 24 Mw). Bij de invoering van de Mededingingswet werd aangenomen dat rechtshandelingen die in strijd zijn met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie, nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW. Het maakt naar Nederlands recht voor de nietigheid van een met artikel 24 Mw strijdige rechtshandeling niet uit of de nietigheid wordt gebaseerd op grond van een analoge toepassing van artikel 6 lid 2 Mw of op grond van artikel 3:40 BW. Een analoge toepassing van artikel 6 lid 2 Mw leidt tot hetzelfde resultaat (nietigheid) als toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW. Het baseren van de nietigheid op grond van een analoge toepassing van artikel 6 lid 2 Mw (zoals in het kader van artikel 82 EG wel verdedigbaar is door aanname van een analoge toepassing van de nietigheidssanctie in artikel 81 lid 2 EG) ligt bij een rechtshandeling die in strijd is met artikel 24 Mw minder voor de hand. Het baseren van de nietigheid op artikel 3:40 lid 2 BW brengt de effectiviteit en de uniforme toepassing van artikel 24 Mw niet in gevaar (zoals bij artikel 82 EG wel het geval kan zijn, nu het op grond van de verschillende stelsels van nationaal recht in de EU niet altijd evident is dat een met artikel 82 EG strijdige rechtshandeling nietig is, zie § 2.3.4.5).

Hoewel de bepalingen van Boek 3 die de nietigheid relativeren hier van toepassing zijn, is het de vraag in hoeverre die bepalingen ook werkelijk kunnen worden toegepast.5 Die vraag is mede afhankelijk van de strekking van de regel die tot nietigheid van de rechtshandeling leidt.6 Voor wat betreft artikel 82 EG stelt het HvJ EG deze strekking vast en beslist het HvJ EG in die zin ook over de toepasselijkheid van de nationale regels die de nietigheid kunnen relativeren (§ 2.3.4.5).7 Nu de Mededingingswet is gebaseerd op het stelsel van het Europees mededingingsrecht, ligt het voor wat betreft de strekking van de regel die tot nietigheid van de rechtshandeling leidt voor de hand om aan te sluiten bij artikel 82 EG. Gelet op de strekking van artikel 24 Mw zal preventie een belangrijke rol spelen en liggen relativeringen van de nietigheidssanctie niet voor de hand.