ABRvS, 09-07-2025, nr. 202401200/5/A3

202401200/5/A3

Datum: 9 juli 2025

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. P.J. Wattel

Conclusie

in het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Nunspeet (hierna: het college)

tegen

de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 januari 2024 in zaak nr. ARN 22/4472,

in het geding tussen:

[belanghebbende], wonend te Nunspeet

en

het college

over

niet-openbaarmaking van een ambtelijk memo.

Afkortingen

Afdeling       Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Awb            Algemene wet bestuursrecht

B&W            college van burgemeester en wethouders

fbb              formele bestuurlijke besluitvorming

Gw              Grondwet

Memo          memorandum

POK             Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag

Wob            Wet openbaarheid van bestuur

WooWet open overheid

Inhoudsopgave

1        Overzicht

2        De feiten en het procesverloop

A. Het verzoek van de belanghebbende en het primaire besluit van het college

B. De bezwaarfase 

C. Het beroep bij de rechtbank Gelderland

D. Het geschil in hoger beroep / voorlopige voorziening

3        Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen

4        De Wet open overheid (Woo)

A. Het recht op openbaarheid van publieke informatie

B. Het systeem van de Woo

C. De tekst van de Woo

5        De parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo

A. Bescherming van de vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen (art. 5.2(1) en (2))

B. Het amendement-Van der Molen: verplichte openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ (lid 3)

6        Rechtspraak

A. Over art. 5.2(3) Woo

B. Over juridische adviezen, risico-analyse en procespositiebepaling

7        Literatuur over art. 5.2(3) Woo

8        De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Grondwet en tussen de kabinetsreactie op het POK-rapport en het amendement-Van der Molen

9        De vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen onder art. 10(2)(g) en art. 11 Wob (oud)

A. Overzicht

B. Uitzondering voor milieu-informatie: intern beraad geen absolute weigeringsgrond, maar onderworpen aan (toetsbare) belangenafweging

C. De ‘g-grond’ onder de Wob (art. 10(2)(g) Wob (oud)): geen openbaarmaking bij onevenredige benadeling

10          Analyse

A. Algemene opmerkingen

B. Opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’

C. Art. 5.2(3) Woo sluit beroep op art. 5.1 Woo niet uit: geen exclusieve specialis

D.1. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van intern beraad

D.2. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van juridisch intern beraad

11          Beantwoording van de vragen van de voorzitter

12          Toepassing op de casus

13          Conclusie

1       Overzicht

1.1.            Het college van B&W van Nunspeet (het college) heeft hoger beroep ingesteld tegen de gegrondverklaring, door de rechtbank Gelderland[1], van het beroep van [belanghebbende] (de belanghebbende; verweerder in hoger beroep) tegen de weigering van het college om een ambtelijk memo openbaar te maken. Dat memo bevat de reactie en het advies van een gemeenteambtenaar naar aanleiding van de indiening van zienswijzen ter zake van een ontwerp-bestemmingsplan ‘Veelhorsterweg 21/23’ en is voorgelegd aan de wethouder van – onder meer – ruimtelijke ordening en volkshuisvesting.

1.2.            Volgens de rechtbank Gelderland is dat memo opgesteld ten behoeve van intern beraad, en daardoor in beginsel niet openbaar, maar óók ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ in de zin van art. 5.2(3) Wet open overheid (Woo) en daardoor juist wél openbaar, óók voor wat betreft daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen (in niet tot personen herleidbare vorm), tenzij openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden. Het college heeft volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou worden geschaad door openbaarmaking en had het memo volgens haar in geanonimiseerde vorm moeten verstrekken.

1.3.            Het college acht die uitleg van art. 5.2(3) Woo onjuist en heeft daarom hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Ook de belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld omdat hij meent dat het college de uitspraak van de Rechtbank niet correct heeft uitgevoerd door het alsnog verstrekte memo grotendeels zwart te lakken. De zaak is geëscaleerd tot een proefprocedure over de na invoering van de Woo resterende ‘beleidsintimiteit’ van bestuursorganen en ambtsdragers.

1.4.            Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de zwartgelakte delen (i) persoonlijke beleidsopvattingen betreffen[2] en zo ja, (ii) of zij ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’ dienen zoals bedoeld in art. 5.2(3) Woo en zo ja, (iii) of zij daarom in niet tot personen herleidbare vorm openbaar gemaakt moeten worden, of niet openbaar gemaakt hoeven worden omdat dat het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden in de zin van art. 5.2(3) Woo. Niet in geschil is dat het memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad.

1.5.            De voorzitter van de Afdeling, mr. R. Uylenburg, heeft mij bij brief van 12 mei 2025 op basis van art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) een conclusie gevraagd over de uitleg van art. 5.2(3) Woo, met name van de termen (vraag 1) ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ en (vraag 2) ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ en om (vraag 3) toepassing van die uitleg op het te beslechten geschil.

1.6.            Ad vraag 1: wat stukken voor formele bestuurlijke besluitvorming (fbb-stukken) zijn, zal mijns inziens voornamelijk van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin: fbb-stukken zijn niet: stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/dat bestuursorgaan; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’. De wetgever heeft het vaag gehouden en de test heeft dus vooral het karakter van elephant test, duck test of pornography test.[3] Ook juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridsche advies onder het verschoningsrecht zouden vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van fbb-status, maar de wetgever wilde een belangenafweging, zodat het juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen, en daarmee onder vraag 2.

1.7.            Ad vraag 2: een belangenafweging is altijd gevalsgebonden en over evenredigheid vallen weinig andere dingen te zeggen dan open deuren. Onder onevenredige schade aan intern beraad kan in elk geval vallen (i) belemmering van het goed functioneren van de overheid, (ii) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) de betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van onderhandelingsposities, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren. De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden. Maar omdat art. 5.2(3)(slot) Woo beroep op art. 5.1Woo niet uitsluit, komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als invulling van het belang bij vrij intern beraad. De gronden in art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo liggen dan het meest voor de hand. Beroep op art. 5.1(5) sluit beroep op art. 5.2(3) niet uit en andersom evenmin. Bij de weging van het belang van voorkoming van onevenredige schade aan vrij intern beraad kan ook gekeken worden naar de (met art. 5.1 Woo overlappende) belangenopsomming in de kabinetsreactie op het POK-rapport: nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’.

1.8.            Juridische risicoanalyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures blijft mijns inziens beschermd ofwel onder (thans) de i-grond (het goed functioneren van de overheid), ofwel onder art. 5.1(5) Woo (voorkoming onevenredige benadeling), ofwel onder art. 5.2(3)(slot) Woo (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). Het is misschien praktisch om aan te sluiten bij hetgeen onder het verschoningsrecht van een geraadpleegde advocaat zou vallen, met uitzondering van “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport. Juridische risico-analyse is geen feit, maar een opvatting.

1.9.            Ad vraag 3: Niet in geschil is dat het memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Ik zie geen aanleiding om daar van ambtswege anders over te denken. Art. 5.2(1) Woo is dus van toepassing. Dan is de vraag of lid 1 overruled wordt door lid 3 omdat het litigieuze memo een fbb-stuk is. Het volgende beoordelingsschema moet doorlopen worden:

-              Staan er persoonlijke beleidsopvattingen in? Zo neen, dan moet het in beginsel openbaar gemaakt worden, nu het college geen andere weigeringsgronden dan die van art. 5.2(1) Woo heeft aangevoerd;

-              Zo ja: is het memo opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’? Zo neen, dan kan het college openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen weigeren;

-              Zo ja, dan moet het memo openbaar gemaakt worden in een vorm waarin die opvattingen niet tot personen herleidbaar zijn,

-              Tenzij het kunnen voeren van intern beraad door openbaarmaking onevenredig geschaad zou worden of een ander in art. 5.1 Woo genoemd belang opweegt tegen het algemene belang bij openbaarmaking.

1.10.         Persoonlijke beleidsopvattingen moeten aldus openbaar worden gemaakt, met drie beperkingen: (i) het hoeft niet als zij niet opgenomen zijn in fbb-stukken; (ii) alleen in niet tot personen herleidbare vorm, en (iii) alleen voor zover de vrijheid van intern beraad noch enig ander in art. 5.1 Woo genoemd belang onevenredig wordt geschaad.

1.11.         Ik meen na kennisneming van het memo dat van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht overwegend of geheel objectief van aard zijn en dus openbaar gemaakt zouden moeten worden. De conclusie bovenaan het memo en de overige 30 zwartgelakte tekstboxen bevatten mijns inziens juridische risico-analyse en -waardering en aanbevelingen ter wegneming of verkleining van die risico’s. Te dier zake is de vraag of van het college gevergd kan worden dat hij, zoals hij het bij de rechtbank uitdrukte, zichzelf in de voet schiet, gegeven de kennelijk te verwachten en inderdaad tegen het bestemmingsplan(netje) gevoerde procedure. Daar kan men op twee manieren tegenaan kijken:

(i)                 Principieel: het gaat om juridische risico-analyse, proceskansen-schatting en adviezen te dier zake die, indien bij een advocaat betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen. Het gaat niet om “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport. Het belang bij het goed functioneren van de overheid c.q. bij het voorkomen van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan dan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking en openbaarmaking kan dan geweigerd worden;

(ii)                Casuïstisch: het ontwerp-bestemmingsplan waarop het memo zag, is ingetrokken en vervangen door een verbeterd en beter onderbouwd plan. Alleen tegen dat nieuwe plan wordt geprocedeerd. De gesignaleerde procesrisico’s zijn kennelijk volgens de indiener van het plan voldoende ondervangen. Bovendien reageert het memo op bezwaren die al bij de zienswijzen waren aangevoerd en waarvan daarom te verwachten viel dat zij, indien niet weggenomen in het nieuwe plan, ook in een procedure tegen het definitieve plan aangevoerd zouden worden. Van een fishing expedition of van het unfair in de kaarten van de ander willen kijken, lijkt geen sprake. Ook lijkt het om niet veel meer dan een burenruzie te gaan en doet zich een wel heel casusspecifiek aspect voor: geruchten over een – vaag gebleven – mogelijke belangenverstrengeling. Het lokale algemene belang bij openbaarmaking om geruchten terug te brengen naar feiten zou kunnen meewegen. Vóór openbaarmaking zou ook kunnen pleiten dat de – kennelijk door eigen toedoen – bekend geworden adviserende ambtenaar verklaard heeft zich door openbaarmaking niet belemmerd te voelen, maar dat kan mijns inziens hoogstens een bijkomend argument zijn.

1.12.         Ik heb een lichte voorkeur voor de principiële benadering omdat het de eerste zaak over deze vragen is die een laatste-woord-rechter bereikt en iedereen de zaak kennelijk als een principiële proefprocedure is gaan beschouwen. Het hogere beroep van het college is dan deels gegrond en het (incidentele) hogere beroep van de belanghebbende is dan navenant deels ongegrond en de Afdeling zou zelf in de zaak kunnen voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken. In de gevalstoegespitste benadering zou het hogere beroep van het college ongegrond verklaard moeten worden en zou de Afdeling zelf in de zaak kunnen voorzien door het memo volledig openbaar te doen maken.

2       De feiten en het procesverloop

A. Het verzoek van de belanghebbende en het primaire besluit van het college

2.1.            De belanghebbende heeft op 23 november 2021 een Wob-verzoek ingediend tot openbaarmaking van informatie over het ontwerp “bestemmingsplan Veelhorsterweg 21/23”. Het gaat om notulen, documenten, e-mails, overige correspondentie, toepasselijke beleidsnotities, de koopovereenkomst, afspraken en de verleende bouwvergunning. Het plan maakt onder meer[4] de bouw van een woning mogelijk op een nu grotendeels onbebouwd perceel (weiland) naast de Veelhorsterweg 21 en 23. De belanghebbende is omwonende. Hij is het niet eens met het plan. Tegen het bestemmingsplan loopt een procedure, bij de Afdeling bekend onder zaaknummer 202305313/1/R4.

2.2.            Bij primair besluit van 20 januari 2022, aangevuld op 4 maart 2022, heeft het college een aantal documenten openbaar gemaakt, waarvan sommige slechts gedeeltelijk, en niet alle door de belanghebbende gewenste documenten. In het aanvullende besluit van 4 maart 2022 heeft het college de openbaarmaking van onder meer het litigieuze ambtelijke memo ‘bestemmingsplan Veelhorsterweg 21/23’ geweigerd. In hoger beroep gaat het alleen nog om dat memo.

2.3.            Aan zijn weigering om het memo te verstrekken heeft het college art. 11 Wob (oud) ten grondslag gelegd: het memo was opgesteld voor intern beraad en bevat persoonlijke beleidsopvattingen.

B. De bezwaarfase

2.4.            De belanghebbende heeft op 2 maart 2022, aangevuld 4 april 2022, bezwaar gemaakt tegen de weigering van openbaarmaking. De Commissie Bezwaarschriften van de gemeente heeft geadviseerd zijn bezwaar gegrond te verklaren en de bestreden besluiten van 20 januari 2022 en 4 maart 2022 te herroepen. Zij overwoog daartoe onder meer:

“De commissie is van oordeel dat het bestreden besluit niet voldoet aan het motiveringsbeginsel. Op grond van dit beginsel dient het college inzichtelijk te maken hoeveel documenten er zijn aangetroffen en wat de aard is van de geweigerde documenten. Door de commissie wordt geconstateerd dat er geen behoorlijk onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van documenten (in de zin van de Wob) die bij het college berusten. De commissie stelt vast dat het voor bezwaarde niet inzichtelijk is welke documenten er zijn geweigerd en oordeelt dat bezwaarde hierdoor wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om adequaat tegen het bestreden besluit op te komen.”

2.5.            Bij besluit van 2 augustus 2022 op het bezwaar heeft het college ter zake van het memo volhard bij weigering openbaarmaking. Het heeft daaraan toen mede art. 5.2 Woo ten grondslag gelegd:

“Met het aanvullende (primaire) besluit van 4 maart 2022 werd op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) geweigerd het "Memo Bestemmingsplan Veelhorsterweg 21/23 d.d. 27 september 2021" openbaar te maken. Dit memo werd opgesteld ten behoeve van intern beraad binnen de gemeente en het memo bevat persoonlijke beleidsopvattingen. Om die redenen behoefde en behoeft dit memo niet openbaar te worden gemaakt. Dit is juridisch gegrond op (…) artikel 11 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), en op (…) artikel 5.2 van de Wet open overheid (Woo).”

C. Het beroep bij de rechtbank Gelderland[5]

2.6.            De belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen die beslissing op bezwaar. De rechtbank heeft dat beroep op 11 januari 2024 gegrond verklaard, het besluit van 2 augustus 2022 vernietigd voor zover daarbij openbaarmaking van het memo is geweigerd en het college opgedragen het memo binnen zes weken na verzending van de uitspraak openbaar te maken. De rechtbank was:

“7.4. (…) van oordeel dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat de memo in zijn geheel kan worden aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. Een groot deel van de memo bestaat namelijk uit feiten die geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn, zoals de vaststelling van het feit dat een bepaald onderzoek niet is verricht. Dat de wethouder vervolgens een opvatting heeft over de vraag of het onderzoek wel of niet terecht niet is verricht moet los worden gezien van de feitelijke constatering dat het onderzoek niet is verricht. Ook hetgeen is opgenomen in de kolommen ‘Conclusie/Reactie gemeente’ en ‘Opmerking’ kan niet in zijn geheel worden aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. Een deel van de informatie die is opgenomen onder deze kolommen heeft namelijk een overwegend objectief karakter. De rechtbank wijst bijvoorbeeld - en dus niet uitputtend - op de conclusie van de gemeente dat geen andere aanvraag is gedaan voor de bouw van een object en op de opmerking dat in de anterieure overeenkomst is opgenomen dat de gemeente een bepaald onderzoek moet laten verrichten. Het college legt dan ook ten onrechte artikel 5.2, eerste lid, van de Woo ten grondslag aan de weigering de onderdelen van de memo met een overwegend objectief karakter openbaar te maken. Het college heeft daarmee ten onrechte de memo in zijn geheel geweigerd openbaar te maken. Het college moet per alinea beoordelen of sprake is van een persoonlijke beleidsopvatting. Dit betekent dat deze beroepsgrond van eiser slaagt.”

2.7.            Over de toepassing van art. 5.2(3) Woo heeft de rechtbank overwogen:

“8. Uit artikel 5.2, derde lid, van de Woo volgt dat uit documenten die zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming door (…) het college van burgemeester en wethouders, een burgemeester en een wethouder, informatie wordt verstrekt over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad.

8.1. Het college stelt (…) dat de memo niet is opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming (…). Op de zitting heeft het college toegelicht dat de wethouder geen bestuursorgaan is en daarom geen besluit kan nemen in de zin van artikel 1:3 van de Awb. (…).

8.2. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het begrip formele bestuurlijke besluitvorming betrekking heeft op alle besluiten die de in het derde lid genoemde bestuursorganen en ambtsdragers nemen die verband houden met hun publieke taak, zowel in de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering als de evaluatie van beleid. Hieruit volgt dat de term ‘besluit’ eerder een bestuurlijke betekenis heeft dan de juridische betekenis van artikel 1:3 van de Awb.[6]

8.3. Anders dan het college betoogt is de memo opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming (…). De memo is opgesteld in het traject van het ontwerp-bestemmingsplan. In dit traject moeten er bestuurlijke keuzes worden gemaakt. De memo vraagt op bepaalde onderdelen ook om een bestuurlijke keuze van de wethouder of het college. Het maken van deze bestuurlijke keuze vloeit voort uit de publieke taak van de wethouder of het college. Dat de memo niet ter voorbereiding is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb of de wethouder geen zelfstandig bestuursorgaan is, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor overwogen moet het begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ ruimer worden geïnterpreteerd. Dit blijkt ook uit het feit dat de wethouder afzonderlijk is genoemd in artikel 5.2, derde lid, van de Woo terwijl hij geen bestuursorgaan is die een besluit kan nemen in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

8.3.1. De rechtbank stelt vast dat het college in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad door het verstrekken van de beleidsopvattingen in de memo in niet tot de personen herleidbare vorm. De stelling dat het college zichzelf niet in de voet hoeft te schieten, is hiervoor volstrekt onvoldoende. Uit de memorie van toelichting van de Woo volgt dat het niet de bedoeling is dat wordt geweigerd om informatie openbaar te maken om misstanden als zodanig te verbloemen.[7]

8.3.2. Verder heeft de wethouder op de zitting bevestigd dat hij eerder heeft gezegd dat er niks bijzonders in de memo staat.[8] De wethouder heeft toegelicht dat hij nog steeds achter deze uitlating staat. Ook heeft de gemachtigde van het college op de zitting opgemerkt dat hij de schrijver is van de memo. Desgevraagd heeft de gemachtigde (…) toegelicht dat hij ook in de toekomst zijn visie over een bepaald onderwerp op papier zou zetten, ondanks dat de kans bestaat dat zijn visie openbaar wordt gemaakt in niet tot de personen herleidbare vorm.

8.3.3. Gelet op het voorgaande kan de openbaarmaking van de memo in niet tot de personen herleidbare vorm het voeren van intern beraad niet onevenredig schaden. De beroepsgrond van eiser slaagt daarom. Dit betekent dat het college de memo openbaar had moeten maken in niet tot de personen herleidbare vorm.”

D. Het geschil in hoger beroep / voorlopige voorziening

2.8.            Het college bestrijdt in hoger beroep de oordelen (i) dat het memo is opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming als bedoeld in art. 5.2(3) Woo en de persoonlijke beleidsopvattingen erin daarom ook verstrekt zouden moeten worden en (ii) dat het voeren van intern beraad niet onevenredig zou worden geschaad door het openbaren van de persoonlijke beleidsopvattingen in het memo. Het college legt zich wel neer bij het oordeel van de rechtbank dat hij ten onrechte openbaarmaking van het gehele memo heeft geweigerd. Het college erkent dat het memo niet geheel uit persoonlijke beleidsopvattingen bestaat.

2.9.            Het college heeft tegelijk de voorzieningenrechter gevraagd te bepalen dat hangende het hogere beroep geen uitvoering hoeft te worden gegeven aan de uitspraak van de rechtbank. Op de zitting van de voorzieningenrechter heeft het college toegezegd een nieuw besluit te nemen en daarbij de delen van het memo openbaar te maken die geen persoonlijke beleidsopvattingen inhouden. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 23 februari 2024[9] de rechtbankuitspraak geschorst en bij uitspraak van 2 april 2024 die schorsing in zoverre opgeheven dat het college uiterlijk op 19 april 2024 gevolg moet geven aan de rechtbankuitspraak voor zover die verplicht tot openbaarmaking van de delen van het memo die geen persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. De voorzieningenrechter overwoog ter zake van de delen die wel persoonlijke beleidsopvattingen inhouden dat openbaarmaking daarvan tot onomkeerbare gevolgen zou leiden die het hogere beroep zinloos zouden maken en dat niet gebleken is van een zwaarder wegend algemeen belang bij openbaarmaking dat niet kan wachten op de beslissing in hoger beroep.[10]

2.10.         Het college heeft bij herziene beslissing op bezwaar van 16 april 2024 alsnog het memo openbaar gemaakt, maar grotendeels zwartgelakt.

2.11.         De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld, waarbij hij die herziene beslissing op bezwaar bestrijdt. Het college heeft de rechtbankuitspraak volgens hem niet volledig nageleefd door passages weg te lakken waar volgens de rechtbank feitelijke gegevens in staan, nl. door bijna alles weg te lakken. De vereiste beoordeling per zwartgelakte alinea ontbreekt zijns inziens in elk geval geheel. Daarnaast heeft de belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij acht het mogelijk dat een groter deel van het memo dan de rechtbank al heeft geoordeeld niet uit persoonlijke beleidsopvattingen bestaat. De hogere beroepen zijn op uw zitting van 14 oktober 2024 in het openbaar behandeld.

2.12.         Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de zwartgelakte delen (i) persoonlijke beleidsopvattingen betreffen en zo ja, (ii) of zij ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ dienen zoals bedoeld in art. 5.2(3) Woo en zo ja, (iii) of zij daarom in niet tot personen herleidbare vorm openbaar gemaakt moeten worden of desondanks niet openbaar gemaakt hoeven worden omdat openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou bemoeilijken in de zin van art. 5.2(3) Woo.

2.13.         Het college meent dat het om persoonlijke beleidsopvattingen gaat die niet dienen ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming (aanvullend hogerberoepschrift, p. 3 (cursief in origineel)):

“3.2 Het memo is naar het oordeel van het college niet opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Het is opgesteld door een behandelend ambtenaar om de teamleider Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en de wethouder te informeren over de juridische risico's die worden gelopen als geen nader aanvullend onderzoek zou worden verricht of de toelichting op het ontwerpbestemmingsplan niet zou worden verbeterd. De opsteller van het memo heeft het document gemaild aan de teamleider Ruimtelijke Ordening die het memo weer per e-mail heeft doorgezonden aan de wethouder met de vraag hoe hij ertegen aan kijkt. De wethouder heeft vervolgens laten weten dat de onderzoeken wat hem betreft in gang kunnen worden gezet.

3.3 Formele bestuurlijke besluitvorming heeft hier in de opvatting van het college niet plaatsgevonden. Het gaat om onderlinge afstemming tussen de wethouder en zijn ambtenaren, zoals die dagelijks in talrijke aangelegenheden plaats kan vinden. De wethouder wordt slechts gevraagd hoe hij hiertegen aan kijkt. Op die vraag geeft hij een antwoord, meer niet.”

2.14.         Het college meent subsidiair dat openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou bemoeilijken in de zin van art. 5.2(3) Woo omdat het memo de reactie en opmerkingen van de behandelend ambtenaar inhoudt en aangemerkt moet worden als ‘juridische adviezen in een procedure’. Hij acht het essentieel dat zijn ambtenaren zich vrij voelen alle denkbare juridische risico’s te benoemen, zonder het risico te lopen dat hun persoonlijke beleidsopvattingen openbaar worden en het college daar in eventuele juridische procedures op kan worden aangesproken.

2.15.         De belanghebbende stelt in hoger beroep dat juridische risico’s objectieve gegevens zijn en geen persoonlijke beleidsopvattingen en dat de beslissingen om wel of niet aanvullend onderzoek te doen ter zake van het ontwerp-bestemmingsplan en om wel of niet de ontwerp-toelichting te verbeteren wel degelijk formele bestuurlijke besluitvorming zijn. De escape van onevenredige belemmering van intern beraad in art. 5.2(3) Woo ziet volgens hem alleen op uitzonderlijke gevallen en alleen op niet-voorspelbare situaties waarin het nadeel van openbaarmaking buiten het te verwachten nadeel ligt. ‘Onevenredig’ in lid 3 geeft volgens hem aan dat openbaarmaking van informatie in stukken die formele bestuurlijke besluitvorming dienen niet geweigerd kan worden hoewel openbaarmaking van dezelfde informatie vervat in andere stukken mogelijk wél geweigerd kan worden, bijvoorbeeld op basis van art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) of art. 5.1(5) Woo (restgroep van onevenredige benadeling).

2.16.         De belanghebbende merkt op dat het college enerzijds de betekenis van het memo minimaliseert met termen als ‘dagelijkse onderlinge afstemming zoals in tal van aangelegenheden’ en slechts informerende hoe de wethouder ‘ertegen aan kijkt’, maar anderzijds vreest dat openbaarmaking zijn ambtenaren ervan zou kunnen weerhouden de – dus kennelijk significante – juridische risico’s te benoemen. Ook als openbaarmaking het risico vergroot dat iemand een procedure tegen de overheid begint, moet het belang dat openbaar wordt dat die overheid mogelijk in strijd met regelgeving heeft gehandeld, prevaleren, aldus de belanghebbende.

2.17.         Blijkens de pleitnota’s en het proces-verbaal van de zitting van 14 oktober ontspon zich ter zitting een discussie over de vragen of interne juridische adviezen persoonlijke beleidsopvattingen zijn en of het prijsgeven ervan het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden. Het college betoogde dat het moeten prijsgeven van procesposities tot gevolg zou kunnen hebben ‘dat iedereen op het orgel gaat’ en dat juridisch advies dan niet meer schriftelijk gegeven kan worden, maar mondeling gegeven zal gaan worden om dat prijsgeven te voorkomen. Hij betoogde dat aan de voorbeelden van onevenredige schade die de minister van BZK gaf in de brief van 20 januari 2021[11] (zie 5.13 hieronder) toegevoegd kan worden: ‘juridisch procesrisico.’ De belanghebbende hoorde echter niets dat in zijn geval zou kunnen rechtvaardigen dat enig juridisch risico zwaarder zou wegen dan het algemene belang bij openbaarmaking en bleef bij zijn standpunt dat de vaststelling van juridische risico’s objectief van aard is, maar kon zich wel iets voorstellen bij onevenredige schade van intern beraad in het geval van een positiebepaling in een lopende procedure.

3       Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen

3.1.            Bij brief van 12 mei 2025 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij op basis van art. 8:12a Awb verzocht om een conclusie in deze zaak over de uitleg van art. 5.2(3) Woo. Na een uiteenzetting van de feiten en het geschil heeft zij haar verzoek als volgt toegelicht (vet in origineel):

“(…). Het hoger beroep van het college stelt ter discussie hoe het derde lid van artikel 5.2 van de Woo dient te worden geïnterpreteerd. Het gaat om een artikel dat door een meermaals gewijzigd amendement in de Woo is opgenomen.[12] Het artikel roept de vraag op wat het begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ betekent en wanneer het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad door het verstrekken van de persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming in niet tot personen herleidbare vorm. Tussen partijen is niet in discussie dat de wetgever voor ogen stond dat aan artikel 5.2 van de Woo een ruimere toepassing zou worden gegeven dan voorheen aan artikel 11 van de Wob. In de toelichting op het amendement valt in dat verband te lezen dat de wijziging van de bepaling over persoonlijke beleidsopvattingen noodzakelijk is om bestuursorganen te dwingen meer transparantie te betrachten over de verschillende inhoudelijke overwegingen die een rol hebben gespeeld in de bestuurlijke besluitvorming.

(…).

Artikel 5.2, eerste lid, van de Woo bepaalt als hoofdregel dat informatie over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad niet wordt verstrekt. Nieuw in die bepaling ten opzichte van de Wob is dat wordt geregeld wat geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn, maar voor het overige is het artikellid gelijkluidend aan artikel 11, eerste lid van de Wob. Met de nadere precisering wanneer geen sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen wordt voorkomen dat in documenten voor intern beraad ten onrechte wordt aangenomen dat sprake is van beleidsopvattingen. In het tweede lid van artikel 5.2 van de Woo is geregeld dat bestuursorganen over persoonlijke beleidsopvattingen met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie kunnen verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kunnen bestuursorganen de informatie in tot personen herleidbare vorm verstrekken. Deze bepaling is zo goed als gelijkluidend aan artikel 11, tweede lid, van de Wob. Gelet op de rechtspraak over die bepaling mag worden aangenomen dat een bestuursorgaan een zekere mate van beoordelingsruimte heeft bij de vraag of over persoonlijke beleidsopvattingen toch informatie wordt verstrekt.

Het derde lid van artikel 5.2 van de Woo is toegevoegd om bestuursorganen te verplichten om informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm uit documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming door een minister, een commissaris van de Koning, Gedeputeerde Staten, een gedeputeerde, het college van burgemeester en wethouders, een burgemeester en een wethouder.[13] Deze verplichting geldt tenzij daardoor het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad.

Het derde lid vormt blijkens de formulering (de bepaling vangt aan met de woorden 'Onverminderd het eerste en tweede lid') een uitzondering en een aanscherping. Het gaat ten eerste om een uitzondering op de hoofdregel dat informatie over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad niet wordt verstrekt. Het gaat ten tweede om een aanscherping van het uitgangspunt dat het bestuursorgaan beoordelingsruimte heeft bij het verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm voor zover het gaat om persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming.

Het is evenwel niet duidelijk hoe breed deze bepaling moet worden geïnterpreteerd. In de toelichting op het nader gewijzigde amendement staat dat het begrip formele bestuurlijke besluitvorming betrekking heeft op alle besluiten die de betrokken bestuursorganen nemen die verband houden met hun publieke taak, zowel in de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering als de evaluatie van beleid. Nu in deze bepaling ook ambtsdragers worden genoemd die geen bestuursorgaan vormen is duidelijk dat het woord 'besluitvorming' breder is dan het besluitbegrip van art 1:3 Awb. Een ruime uitleg verhoudt zich echter niet goed met de bedoeling van de wetgever om aan te sluiten bij de vergelijkbare bepalingen in de Wob, zij het dat uit de totstandkomingsgeschiedenis ook duidelijk wordt dat het bedoeling van de wetgever is om via het eerste en tweede lid meer dan onder de Wob persoonlijke beleidsopvattingen openbaar te laten worden. Het derde lid is een uitzonderingsbepaling ten opzichte van het eerste en tweede lid, zodat een ruime uitleg van het begrip 'formele bestuurlijke besluitvorming' vanuit een systematisch oogpunt juist niet in de lijn der verwachting ligt. Verder is niet duidelijk wanneer de tenzij-uitzondering geldt. De zinsnede 'tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad' is via het nader gewijzigd amendement in de Woo terecht gekomen,[14] maar wordt in het amendement niet toegelicht.

De betekenis van het derde lid van artikel 5.2 van de Woo is van groot belang voor het antwoord op de vraag naar de reikwijdte van de verplichting van bestuursorganen om persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm te verstrekken. Dat is een onderwerp dat veelvuldig onderwerp van debat is en voor de uitvoeringspraktijk van groot belang is.”

3.2.            In dat licht heeft de voorzitter mij mijn persoonlijke beleidsopvatting gevraagd over de volgende vragen:

“1. Wat is gezien de totstandkomingsgeschiedenis en het systeem van de Woo de betekenis van het begrip 'formele bestuurlijke besluitvorming' in artikel 5.2, derde lid, van de Woo; en

2. In welk soort situaties wordt het belang van het kunnen voeren van intern beraad onevenredig geschaad door het verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming in een vorm die niet tot personen herleidbaar is;

3. Tot welke resultaten zouden de bespiegelingen naar aanleiding van de eerste twee vragen volgens de AG Iogischerwijs leiden in de onderhavige zaak?”

3.3.            Om vraag 3 te kunnen beantwoorden heb ik de voorzitter om inzage in het memo gevraagd. Zij heeft mij na raadpleging van het college toestemming gegeven het memo ten kantore van de Afdeling fysiek in te zien.

3.4.            De partijen zijn van het verzoek om een conclusie op de hoogte gebracht en daarbij in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken te reageren. Beide partijen hebben dat gedaan.

3.5.            De belanghebbende heeft bij e-mail van 24 mei 2025 via zijn gemachtigde, de heer Staal, die de Stichting Spoon vertegenwoordigt, de formulering van het verzoek van de voorzitter bekritiseerd omdat die zijns inziens vooronderstellingen verraadt. Hij heeft vervolgens zijn zienswijze gegeven ter zake van de vraag hoe art. 5.2(3) Woo moet worden uitgelegd, onder verwijzing naar passages uit de parlementaire geschiedenis en uitspraken van de rechtbanken Noord-Holland[15] en Amsterdam.[16]

3.6.            Ad vraag 1 meent de belanghebbende dat de term ‘bestuurlijke besluitvorming’ eerder een bestuurlijke betekenis dan een juridische heeft en dat de term ‘formele’ hier de specifieke betekenis heeft van aanduiding van ‘organen op wie een zekere mate van democratische controle wordt uitgeoefend’. Het gaat zijns inziens om alle documenten met het oog op een aan hen voorgelegde keuze die verband houdt met de publieke taak van die ambtsdrager of het college. ‘Publieke taak’ heeft in beginsel betrekking op alles waar een bestuurder zich binnen diens bevoegdheden mee bezig mag houden. Art. 5.2 lid 3 Woo moet volgens de belanghebbende niet op een formalistische, nominale wijze worden geïnterpreteerd. Van formele bestuurlijke besluitvorming zal geen sprake zijn bij een informele gedachtenwisseling over abstracte politiek.

3.7.            Ad vraag 2 meent de belanghebbende dat van openbaarmaking alleen kan worden afgezien in uitzonderlijke situaties waarin concrete schade te verwachten valt die afwijkt van de gebruikelijke effecten die ambtenaren wellicht zeggen te ervaren doordat hun persoonlijke beleidsopvattingen gericht aan bestuurders openbaar worden. Dat openbaarmaking ervan in algemene zin een effect kan hebben op onbekommerd intern beraad, heeft de wetgever volgens hem al erkend met het eerste lid van art. 5.2 Woo. Uit het derde lid volgt zijns inziens dat de wetgever zulke algemene effecten voor lief neemt bij fbb-stukken en het belang van openbaarmaking van het bestuurlijk meest relevante deel van documenten laat prevaleren. Onevenredige schade vereist dus een negatief effect op het kunnen voeren van intern beraad dat dit voorzienbare gebruikelijke effect ruim overstijgt, anders zou het derde lid een dode letter zijn, aldus de belanghebbende.

3.8.            Ad vraag 3 meent de belanghebbende dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het memo is opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming door een wethouder. Het memo is (1) een document dat (2) de wethouder expliciet vraagt om het maken van een bestuurlijke keuze op bepaalde onderdelen, die (3) verband houdt met een publieke taak, namelijk het traject van een ontwerpbestemmingsplan, te maken door (4) een bestuurder genoemd in art. 5.2 lid 3 Woo, namelijk de verantwoordelijke wethouder. Voor de vraag naar mogelijke onevenredige schade aan het kunnen voeren van intern beraad noemt de belanghebbende een aantal volgens hem relevante criteria, waaronder de omstandigheid dat het zijns inziens niet gaat om een juridisch of procesadvies waarvan openbaarheid op zichzelf tot aansprakelijkheid van de gemeente zou leiden of inzicht zou geven in de processtrategie van de gemeente. Het bekend worden dat een overheid zich op een eerder moment onrechtmatig heeft gedragen, kan geen reden zijn om openbaarmaking te weigeren. De belanghebbende benadrukt dat de betrokken ambtenaar heeft verklaard dat hij ook in de toekomst zijn visie op papier zou zetten, ondanks de kans dat die openbaar wordt, en dat de wethouder heeft verklaard dat er niets bijzonders in het memo staat.

3.9.            De belanghebbende wijst er ten slotte op dat het college delen van het memo die de rechtbank als feitelijke informatie had aangemerkt, niet openbaar heeft gemaakt, en dat er een tabel lijkt te ontbreken.

3.10.         Het college heeft bij brief van 26 mei 2025 van de landsadvocaat gereageerd en daarbij met het oog op de beantwoording van de vragen 1 en 2 een notitie overgelegd met passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 5.2(3) Woo.

3.11.         Het college meent dat uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het bij documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming gaat om documenten die de in art. 5.2(3) Woo genoemde bestuursorganen en ambtsdragers hebben gebruikt voor besluitvorming en ook met dat doel zijn opgesteld, net zoals de gepubliceerde beslisnota’s voor ministers. Het college ziet geen aanwijzingen dat de indiener van het amendement of de initiatiefnemers van de Woo ook andere typen documenten voor ogen hadden die op het bureau van een bestuursorgaan of ambtsdrager terecht kunnen komen, bijvoorbeeld om hen te informeren of om intern te overleggen, zoals het litigieuze memo. Art. 5.2(3) Woo strekt er volgens het college slechts toe dat ook beslisnota's die zien "op besluitvorming van individuele Ministers en (leden van) gedeputeerde staten en het college van burgemeester en wethouders" in beginsel openbaar worden.

3.12.         Voor vraag 2 acht het college van belang de brief van de minister van BZK van 20 januari 2021 (zie 5.13 hieronder). Daaruit volgt volgens hem dat per geval moet worden beoordeeld of het belang van intern beraad onevenredig wordt geschaad. Die brief noemt voorbeelden en er blijkt niet uit dat die limitatief zouden zijn bedoeld. Er moet ruimte zijn om in een concreet geval te oordelen dat het belang van intern beraad onevenredig wordt geschaad als persoonlijke beleidsopvattingen openbaar zouden moeten worden gemaakt, aldus het college.

3.13.         Het college wijst verder op de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s’ die gegronde redenen noemt die er kunnen zijn om informatie in beslisnota’s voor ministers, waaronder persoonlijke beleidsopvattingen, niet openbaar te maken. Volgens het college zou de Afdeling daarbij kunnen aansluiten voor de uitleg van ‘onevenredige schade’ in art. 5.2(3) Woo.

4       De Wet open overheid (Woo)

A. Het recht op openbaarheid van publieke informatie

4.1.            De Woo was oorspronkelijk een initiatiefwetsvoorstel ingediend als de ‘Nieuwe Wet openbaarheid van bestuur’. Aanleidingen voor het initiatief was onder meer dat volgens de indieners overheden te weinig informatie uit eigen beweging openbaar maakten en dat de weigeringsgronden te veel belangrijke informatie uitsloten van publieke controle.[17]

4.2.            Het doel van de Woo is volgens de initiatiefnemers dan ook om overheden[18] transparanter te maken om het belang van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische rechtsstaat, de burger, het bestuur en de economische ontwikkeling beter te dienen. Daartoe is in de eerste plaats de toegang tot informatie als recht van burgers geëxpliciteerd.[19] Dat recht wordt geconcretiseerd door onder meer uitbreiding van actieve openbaarmaking, verbreding van de reikwijdte van de Wob en beperking van de uitzonderingsgronden op basis waarvan informatie geheim kan worden gehouden.[20]

4.3.            Transparantie en openbaarheid moeten zich volgens de initiatiefnemers niet beperken tot overheidsvoorlichting over de inhoud van bestaand beleid, maar moeten ook inzicht geven in hoe beleid tot stand is gekomen en welke keuzen gemaakt zijn bij de uitvoering.[21] De MvT bij de Woo vermeldt:[22]

“De visie van Bismarck, volgens welke de burger niet moet willen zien hoe worsten en wetten gemaakt worden, is onverenigbaar met de moderne democratische rechtsstaat. (..). In het openbaar bestuur gaat het er juist wél om hoe een worst gemaakt wordt.”

4.4.            De indieners wilden het dus anders dan onder vigeur van de Wob:[23]

“Dit wetsvoorstel beoordeelt de belangen die betrokken zijn bij openbaarheid anders dan de huidige Wob. Sinds de inwerkingtreding van de huidige Wob is de maatschappij snel veranderd en hebben burgers andere verwachtingen van hun bestuur gekregen. Ideeën over de democratie en rechtsstaat zijn in lijn daarmee geëvolueerd. Aan de ene kant betekent dit dat overheden (…) meer inzicht moeten geven in hun functioneren. Niet alleen het eindresultaat van besluitvorming of beleid is van belang, minstens zo belangrijk is de manier waarop tot besluiten is gekomen. Anderzijds betekent het dat burgers bij willen dragen aan bestuur door middel van vernieuwende ideeën, kritische controle en actieve participatie. Openbaarheid is dan noodzakelijk om burgers, belangengroepen en bedrijven te betrekken bij de eerste stappen in besluitvorming.”

4.5.            Na de indiening van het initiatiefwetsvoorstel heeft het een decennium geduurd tot de publicatie van de Woo in het Staatsblad.[24] Het voorstel is diverse keren gewijzigd door amendementen en een novelle, de Wijzigingswet Woo,[25], [26] maar het doel van de Woo is daardoor niet gewijzigd. De toelichting bij de Wijzigingswet Woo vermeldt:[27]

“Het doel van de Woo blijft ongewijzigd. Het is en blijft belangrijk dat er een cultuurverandering ten aanzien van de omgang met informatie plaatsvindt bij de overheid.”

B. Het systeem van de Woo

4.6.            De Woo gaat uit van een recht op informatie voor eenieder. Art. 1 luidt:

“Eenieder heeft recht op toegang tot publieke informatie zonder daartoe een belang te hoeven stellen, behoudens bij deze wet gestelde beperkingen.”

4.7.            Hoofdstuk 2 van de Woo bevat algemene bepalingen over onder meer de reikwijdte (art. 2.2) en het belang van openbaarheid (art. 2.5). Op grond van die laatste bepaling wordt bij de toepassing van de Woo uitgegaan van het algemeen belang van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische samenleving. Hoofdstuk 3 gaat over openbaarmaking uit eigen beweging (actieve openbaarmaking); hoofdstuk 4 over openbaarmaking op verzoek.

4.8.            Hoofdstuk 5 bevat de in art. 1 bedoelde ‘beperkingen’ op het recht op informatie. Artikel 5.1 bevat zowel absolute (lid 1) als relatieve (lid 2) weigeringsgronden. Als een absolute beperking van toepassing is, wordt de informatie niet openbaar gemaakt. Bij de toepassing van relatieve beperkingen moet het belang van openbaarmaking worden afgewogen tegen de in lid 1 genoemde belangen. Art. 5.2 regelt specifiek de beperking ten behoeve van de bescherming van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten voor intern beraad.

4.9.            De overige hoofdstukken van de Woo zijn voor onze zaak minder relevant.

C. De tekst van de Woo

4.10.         De voor deze zaak belangrijkste bepalingen in de Woo luiden als volgt:

“Artikel 2.1. Begripsbepalingen

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

document: een door een orgaan, persoon of college als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, opgemaakt of ontvangen schriftelijk stuk of ander geheel van vastgelegde gegevens dat naar zijn aard verband houdt met de publieke taak van dat orgaan, die persoon of dat college;

(…).

Artikel 2.2. Reikwijdte

1 Deze wet is van toepassing op:

a. bestuursorganen;

(…).

Artikel 2.5. Belang openbaarheid

Bij de toepassing van deze wet wordt uitgegaan van het algemeen belang van openbaarheid van publieke informatie voor de democratische samenleving.

(…).

Artikel 5.1. Uitzonderingen

1  Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

a. de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen;

b. de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden;

c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;

d. persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 3.1 onderscheidenlijk paragraaf 3.2 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking van deze persoonsgegevens of deze persoonsgegevens kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt;

e. nummers betreft die dienen ter identificatie van personen die bij wet of algemene maatregel van bestuur zijn voorgeschreven als bedoeld in artikel 46 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de levenssfeer maakt.

2  Het openbaar maken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

a. de betrekkingen van Nederland met andere landen en staten en met internationale organisaties;

b. de economische of financiële belangen van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen, in geval van milieu-informatie slechts voor zover de informatie betrekking heeft op handelingen met een vertrouwelijk karakter;

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten;

d. de inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

f. de bescherming van andere dan in het eerste lid, onderdeel c, genoemde concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens;

g. de bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft;

h. de beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage;

i. het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen.

3  Indien een verzoek tot openbaarmaking op een van de in het tweede lid genoemde gronden wordt afgewezen, bevat het besluit hiervoor een uitdrukkelijke motivering.

4  Openbaarmaking kan tijdelijk achterwege blijven, indien het belang van de geadresseerde van de informatie om als eerste kennis te nemen van de informatie dit kennelijk vereist. Het bestuursorgaan doet mededeling aan de verzoeker van de termijn waarbinnen de openbaarmaking alsnog zal geschieden.

5  In uitzonderlijke gevallen kan openbaarmaking van andere informatie dan milieu-informatie voorts achterwege blijven indien openbaarmaking onevenredige benadeling toebrengt aan een ander belang dan genoemd in het eerste of tweede lid en het algemeen belang van openbaarheid niet tegen deze benadeling opweegt. Het bestuursorgaan baseert een beslissing tot achterwege laten van de openbaarmaking van enige informatie op deze grond ten aanzien van dezelfde informatie niet tevens op een van de in het eerste of tweede lid genoemde gronden.

6  Het openbaar maken van informatie blijft in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, in geval van milieu-informatie eveneens achterwege voor zover daardoor het in het eerste lid, onderdeel c, genoemde belang ernstig geschaad wordt en het algemeen belang van openbaarheid van informatie niet opweegt tegen deze schade.

7  Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op milieu-informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu.

Artikel 5.2. Persoonlijke beleidsopvattingen

1  In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Onder persoonlijke beleidsopvattingen worden verstaan ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter.

2  Het bestuursorgaan kan over persoonlijke beleidsopvattingen met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.

3  Onverminderd het eerste en tweede lid wordt uit documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming door een minister, een commissaris van de Koning, Gedeputeerde Staten, een gedeputeerde, het college van burgemeester en wethouders, een burgemeester, een wethouder, het dagelijks bestuur van een waterschap of een lid van dat bestuur, informatie verstrekt over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad.

4  In afwijking van het eerste lid wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.”

5       De parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo

A. Bescherming van de vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen (art. 5.2(1) en (2))

5.1.            De uiteindelijke Woo bestaat uit de initiatiefwet Woo, de Wijzigingswet Woo en de daarop aangenomen amendementen. De artikelsgewijze toelichting bij de desbetreffende wetsvoorstellen en amendementen is twee keer geconsolideerd en geactualiseerd. Ten behoeve van de behandeling van de Wet open overheid (Kamerstukken 33 328) en de Wijzigingswet Wet open overheid (Kamerstukken 35 112) in de Eerste Kamer bevat Kamerstukken I 2020/21, 33328, N (brief van de initiatiefnemers aan de voorzitter van de Eerste Kamer) een doorlopende tekst van de Wet open overheid (Kamerstukken 33 328, A) waarin de met de Wijzigingswet aangebrachte wijzigingen (Kamerstukken 35 112, A) zijn verwerkt, alsmede een geconsolideerde artikelsgewijze toelichting waarin relevante passages uit de behandeling van de Wijzigingswet in de Tweede Kamer zijn verwerkt. De bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB bevat de geconsolideerde artikelsgewijze toelichting na aanneming van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer waarin ook de relevante geschiedenis van de Wijzigingswet in de Eerste Kamer is verwerkt.

5.2.            Anders dan de term ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ wordt ‘intern beraad’ niet omschreven in de Woo. Blijkens de geconsolideerde artikelsgewijze toelichting heeft die laatste term dezelfde betekenis als onder de Wob:[28]

“Intern beraad is in de Woo niet gedefinieerd, maar betekent hetzelfde als in artikel 1, onderdeel c, Wob (…): het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid. Dat betekent dat de jurisprudentie van de Wob op dit punt zijn betekenis behoudt. Onder documenten, opgesteld voor intern beraad, is volgens de bij de Wob behorende memorie van toelichting van 1987 onder meer te verstaan: nota’s van ambtenaren aan hun politieke en ambtelijke chefs, correspondentie tussen onderdelen van een ministerie en tussen ministeries onderling, concepten van stukken, agenda’s, notulen, samenvattingen en conclusies van interne besprekingen en rapporten van ambtelijke adviescommissies.[29]

(…).

Interne documenten kunnen ook zijn: stukken, gewisseld tussen de centrale overheid en andere publiekrechtelijke lichamen. Ten aanzien van deze stukken moet van de bedoeling om ze als stukken voor intern beraad beschouwd te zien, uitdrukkelijk blijken of men moet deze bedoeling redelijkerwijs kunnen vermoeden.”

5.3.            Art. 5.2 Woo komt in hoge mate overeen met zijn voorganger, art. 11 Wob. De initiatiefwetgever wilde het bestaande regime ter zake van persoonlijke beleidsopvattingen “ten principale en op hoofdlijnen” continueren, al werd op enkele onderdelen een wijziging ten opzichte van de bestaande praktijk beoogd.[30] Ambtenaren moeten ‘frank en vrij’ met ‘een zekere mate van intimiteit en veiligheid’ hun opvatting kunnen geven over beleidskwesties om tot ‘effectieve besluitvorming’ te kunnen komen, aldus de parlementaire toelichting:[31]

“(…). Achtergrond van deze bepaling is dat ambtenaren frank en vrij hun opvatting moeten kunnen geven over beleidskwesties en beleidskeuzes, ten behoeve van het intern beraad. Een zekere mate van intimiteit en veiligheid is noodzakelijk om te kunnen komen tot een effectieve besluitvorming. Ambtenaren en bestuurders moeten vrijelijk met elkaar van gedachten kunnen wisselen over een dossier, beleidsproces, ambtelijk advies of wetsontwerp. Zij moeten hun persoonlijke beleidsopvattingen kunnen articuleren, zonder dat een dergelijk advies de volgende dag in de krant staat, of onderwerp vormt van parlementair debat. Ambtenaren opereren onder verantwoordelijkheid van hun politiek leidinggevende. Zij ondersteunen een Minister of wethouder in de beleidsvoorbereiding en beleidsuitvoering. Hun persoonlijke beleidsopvattingen leveren inhoudelijke, procesmatige, organisatorische of politieke overwegingen die door een bewindspersoon al dan niet kunnen worden gehonoreerd in de politieke besluitvorming. In ons staatsrecht is het niet aan ambtenaren om zich te verdedigen ten aanzien van geproduceerde beleidsadviezen. Beleidsopvattingen van ambtenaren verdienen derhalve bescherming, voor zover zij tot personen herleidbaar zijn. Een hiertoe strekkende uitzondering op de algemeen geldende regel van openbaarheid, wordt ook in dit wetsvoorstel expliciet vastgelegd en gewaarborgd. Het bestaande regime aangaande deze uitzonderingsgrond wordt daarmee ten principale en op hoofdlijnen gecontinueerd. Op enkele onderdelen wordt met voorliggend ontwerp echter ook een wijziging ten opzichte van de bestaande praktijk beoogd.

De bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen die zijn opgenomen in documenten, opgesteld voor intern beraad, is bedoeld om de deelnemers aan het intern beraad te beschermen tegen het bekend worden van hun bijdrage aan dat beraad, om zo te vermijden dat de deelnemers zich in het intern beraad terughoudend opstellen en dat het beraad daarmee niet volledig wordt gevoerd. De bescherming van de persoonlijke beleidsopvatting dient in de Wob ter bescherming van de ambtenaar, niet tot bescherming van het bestuursorgaan dat al dan niet van de persoonlijke beleidsopvatting gebruikmaakt.”

5.4.            Maar de initiatiefwetgever wilde met de Woo op het punt van de behandeling van persoonlijke beleidsopvattingen ook een wijziging ten opzichte van het Wob-regime. Aanleiding was de uitvoeringspraktijk die volgens hem een te ruim beroep op de bescherming van intern beraad liet zien, ruimer dan bij de parlementaire behandeling van de Wob was voorzien.[32] Over dat ruime beroep en de gewenste beperking daarvan vermeldt de parlementaire toelichting:[33]

“De uitvoeringspraktijk zoals die zich de afgelopen decennia heeft uitgekristalliseerd, onder meer in de vorm van bestuurlijke en bestuursrechtelijke beslissingen op Wob-verzoeken, laat een uitbreiding en oprekking van het beroep op deze uitzonderingsgrond zien, die niet in de parlementaire behandeling van de Wob van 1991 voorzien is. Ten eerste wordt in de jurisprudentie reeds snel aangenomen dat gearticuleerde persoonlijke beleidsopvattingen tot personen herleidbaar zijn. Het “onleesbaar maken” van ambtelijke auteurs van een notitie wordt onvoldoende geacht om te rechtvaardigen dat de inhoud openbaar wordt gemaakt, omdat snel wordt aangenomen dat deze toch naar functie herleidbaar zouden zijn. Voorts is het aan het bestuursorgaan om te beslissen of hij vindt dat er sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen en deze beslissing wordt door de rechter slechts marginaal getoetst in de zin van de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot deze beslissing had kunnen komen. Ten derde wordt door de rechter over het algemeen aangenomen dat, indien een stuk persoonlijke beleidsopvattingen bevat en deze niet goed gescheiden kunnen worden van de overige inhoud van het stuk, het stuk als geheel niet openbaar gemaakt kan worden. Op basis van deze verschillende ontwikkelingen in de ambtelijke behandeling en besluitvorming en de bestuursrechtelijke jurisprudentie, wordt deze uitzonderingsgrond relatief vaak in beroepsprocedures gehanteerd.

In artikel 5.2, eerste lid, wordt als hoofdregel bepaald dat persoonlijke beleidsopvattingen uit stukken die zijn opgemaakt voor intern beraad, niet openbaar zijn. Daarbij wordt buiten twijfel gesteld wat geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn: ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter. Ten opzichte van artikel 11, eerste lid, Wob is dit een aanscherping die onterechte aanmerking als persoonlijke beleidsopvatting tegengaat. In het tweede lid wordt openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen alsnog mogelijk gemaakt met het oog op een goede en democratische bestuursvoering. In dat geval moet de openbaarheid zwaarder wegen. De Wob biedt nu al de mogelijkheid om persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd openbaar te maken. Van deze bevoegdheid wordt in de praktijk door bestuursorganen echter zeer terughoudend gebruik gemaakt. Bij amendement van het lid Van der Molen is in artikel 5.2 een derde lid ingevoegd, dat de in die bepaling genoemde bestuursorganen en ambtsdragers verplicht informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad.[34]”

5.5.            De mogelijkheid om persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd te verstrekken (thans art. 5.2(2) Woo) werd volgens de initiatiefnemers onder vigeur van de Wob dus niet gebruikt in de door de Wob-wetgever bedoelde mate. Zij achtten een cultuurwijziging gewenst en een scherper onderscheid tussen feiten (gegevens met een objectief karakter) en (politieke) waardering of beoordeling van die feiten:[35]

“In hoeverre bestuursorganen zich beroepen op deze uitzonderingsgrond hangt ook af van de cultuur van het departement of gemeente, de persoon van de behandelend ambtenaar, of de actuele politieke opportuniteit. Cruciale informatie in het politieke besluitvormingsproces, over bijvoorbeeld alternatieven en risico’s, wordt daardoor soms wel, en soms niet geopenbaard. Om aan deze onduidelijkheid een eind te maken wordt bepaald dat feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn en dus niet op grond van artikel 5.2 geweigerd kunnen worden. Voor een transparante en effectieve besluitvorming is het van belang dat de verschillende relevante feiten, cijfers, data en metadata beschikbaar worden gesteld. Het is tevens van belang dat burgers en organisaties desgewenst zicht krijgen op de kansen en risico’s van een bepaalde beleidsaangelegenheid. Dit is in lijn met de aanbevelingen uit het proefschrift van Daalder waarin wordt gepleit voor het vergroten van de openbaarheid van persoonlijke beleidsopvattingen die bestaan uit prognoses en beleidsalternatieven.[36] In de Woo is dit verduidelijkt door middel van een opsomming die wordt besloten met de woorden “of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter”. Het gaat er (…) om dat objectieve gegevens niet kunnen worden uitgezonderd op grond van artikel 5.2, eerste lid. Voor zover in stukken, nota’s en plannen sprake is van een situatie waarin feiten, risico’s, varianten en opvattingen met elkaar vervlochten zijn, zal de komende jaren een cultuur moeten groeien waarbij een overzicht van de relevante feiten, risico’s en alternatieven ten behoeve van het publiek debat en een democratische bestuursvoering wordt gescheiden van de persoonlijke beleidsopvattingen, overwegingen en adviezen van ambtenaren.

(…).

De initiatiefnemers menen dat een onderscheid tussen objectieve en subjectieve gegevens kan worden gemaakt en ook moet worden gemaakt, wil overheidshandelen en overheidsbeleid kunnen worden getoetst. Onderscheid moet worden gemaakt tussen feit en waardering. Een contraproductief gevolg is feitelijk, terwijl de politieke waardering ervan, die tot stand komt in samenhang met alle andere aspecten van de verschillende alternatieven, subjectief is. De initiatiefnemers wijzen in dat kader op aanwijzing 2.3 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, waarin wordt voorgeschreven dat in een memorie van toelichting aandacht wordt besteed aan de overwogen varianten. Hulpmiddel daarbij is het door de regering gehanteerde instrument Integraal afwegingskader voor beleid en regelgeving (IAK), waarbij bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving beleidsalternatieven worden geïnventariseerd. Van de gemaakte keuzes moet vervolgens in de memorie van toelichting verslag worden gedaan. Dat geschiedt dan op een geobjectiveerde wijze, waarbij daarnaast de politieke afweging wordt gegeven van de gemaakte keuzes. Zowel de samenleving als de volksvertegenwoordiging dient over deze gegevens te kunnen beschikken om een oordeel over het overheidsbeleid te kunnen vormen.

Tweede lid

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de Wob, en met name artikel 11, tweede lid, Wob, waarin de mogelijkheid is opgenomen om persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd te verstrekken met het oog op een goede en democratische bestuursvoering, regelmatig niet wordt uitgevoerd zoals de wetgever heeft bedoeld. Uit de totstandkoming van de Wob blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was dat persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd openbaar zouden worden gemaakt, tenzij een belangenafweging tot een andere conclusie zou leiden. Beoogd werd de ambtenaar te beschermen, terwijl de inhoud van de opvattingen zo veel mogelijk openbaar zouden moeten zijn. Het argument wordt wel gehoord dat een bestuursorgaan niet verantwoordelijk is voor (geanonimiseerde) beleidsopvattingen van zijn ambtenaren en deze opvattingen niet altijd voor zijn rekening kan nemen en dat daarom deze opvattingen niet kunnen worden verstrekt. Dit argument wordt al ontkracht door het enkele bestaan van artikel 11, tweede lid, Wob en staat dan ook op gespannen voet met de bedoeling van de Wob-wetgever. Door het openbaar maken van geanonimiseerde beleidsopvattingen kan de burger nagaan welke afwegingen zijn gemaakt. Het bestuursorgaan is te allen tijde verantwoordelijk voor die afweging en kan de verantwoordelijkheid voor die afweging afleggen door openbaar te maken welke pro’s en contra’s aan de keuze ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is het belang van een goede en democratische bestuursvoering bij uitstek gediend.”

5.6.            Over de bescherming van de uitingsvrijheid van ambtenaren en van intern beraad merkten de initiatiefnemers nog het volgende op:[37]

“Hoewel artikel 5.2 primair dient ter bescherming van de ambtenaar die zijn of haar werk doet, kunnen de ambtenaren niet verantwoordelijk worden gemaakt voor de openbaarmaking van hun persoonlijke beleidsopvattingen. Het is het bestuursorgaan dat op een verzoek tot openbaarmaking beslist, niet de ambtenaar. De ambtenaar kan niet worden gedwongen om met toepassing van artikel 5.2, tweede lid, mee te werken aan tot henzelf herleidbare openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen. Wel kan een bestuursorgaan zonder de instemming van de betrokken ambtenaar besluiten tot geanonimiseerde openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen, indien een goede en democratische bestuursvoering dat vergt.

De bestuurder moet verantwoording afleggen over de keuzes die hij maakt. De bestuurder maakt die keuzes op basis van adviezen van ambtenaren. Die ambtenaren zijn geanonimiseerd. Staatsrechtelijk bestaan ambtenaren niet. Het is de taak van een minister of een wethouder om te staan voor zijn ambtenaren. Het is de taak van een bestuurder om verantwoording af te leggen over de keuzes die hij maakt. Dit volgt uit het recht op informatie en het organiseren van macht en tegenmacht. Het is van belang om inzicht te krijgen op de wijze waarop beleid tot stand wordt gebracht. Dat kan door informatie actief openbaar te maken, dat kan ook door informatie op te vragen. Dat is vanuit democratisch oogpunt van belang. Een bestuurscultuur van openheid vraagt van bestuurders, ministers, wethouders of burgemeesters, dat zij bij moeilijke adviezen aanspreekbaar zijn op hun keuzes en deze voor hun rekening nemen.

Het is niet zo dat alleen de uiteindelijke versie van een advies openbaar is. Bij beleidsvoorbereiding en wetgeving zijn er talloze adviezen en nota's vanuit de ambtelijke dienst. Dat is niet één lineair traject waarbij stapje voor stapje wetgeving wordt opgebouwd en waarbij uiteindelijk een ambtelijke nota tot stand komt, die tot een besluit leidt. Dat gaat met horten en stoten, waarbij verschillende ongelijksoortige aspecten, onderzoeken en informatie wordt gebruikt om wetgeving te maken. Hier grijpen twee trajecten in elkaar. Dat is aan de ene kant de wijze waarop de overheid, en zeker de rijksoverheid, nu omgaat met openbaarmaking in die beslisnota's. Aan de andere kant is de verplichting uit de Comptabiliteitswet om beleidsalternatieven in kaart te brengen en ook in kaart brengen hoe doeltreffend en hoe doelmatig die verschillende beleidsalternatieven zijn. Het is nog onvoldoende tot de beleidsmakers op departementen doorgedrongen dat het van belang is voor beleid dat in kaart wordt gebracht welke alternatieven er zijn.

Overigens kan een bestuursorgaan bij het openbaar maken van een persoonlijke beleidsopvatting (of van welke andere openbaarmaking dan ook) altijd een reactie toevoegen op de openbaar te maken informatie, waarin gemaakte keuzes worden toegelicht, of waarbij wordt gewezen op lacunes in de openbaar gemaakte informatie (bijvoorbeeld omdat meer informatie niet beschikbaar is of omdat een uitzonderingsgrond van toepassing is), waardoor de wel openbaar gemaakte informatie in een context wordt geplaatst (zie ook artikel 2.4, tweede en vijfde lid).”

5.7.            De leden van de PvdA-fractie in de Tweede Kamer zagen een spanning tussen de wens tot openbaarheid en de mate waarin ambtenaren na invoering van het wetsvoorstel vrij zouden kunnen werken, met name als ook voor- en nadelen van beleidsalternatieven openbaar zouden kunnen worden. In reactie daarop stelden de initiatiefnemers voorop (de onderstreepte passages <in de versie die op internet is gepubliceerd, lees: vetgedrukte> zijn bij de eerste nota van wijziging van 13 mei 2014 in de wettekst opgenomen,[38] maar er in de laatste versie weer uit verwijderd):[39]

“(…) dat de regeling met betrekking tot de persoonlijke beleidsopvattingen door middel van de genoemde nota van wijziging wordt aangepast. De initiatiefnemers zien geen reden om te veronderstellen dat ambtenaren zich als gevolg hiervan terughoudender zullen opstellen. Bij nota van wijziging is erin voorzien, dat persoonlijke beleidsopvattingen slechts in niet tot personen herleidbare vorm openbaar zullen worden gemaakt en pas na afsluiting van het intern beraad [die verfijning is later dus weer geschrapt; PJW]. Bovendien is voorzien in een uitzondering voor politiek/tactische beleidsopvattingen en voor ambtelijke concepten voor een door of namens het bestuursorgaan naar buiten te brengen document en het overleg over de wijze waarop een dergelijk document tot stand moet worden gebracht [ook die verfijning is later weer geschrapt; PJW].

(…).

De initiatiefnemers zijn niet bang dat daardoor alleen nog formele stukken openbaar worden. Dat is nu juist de huidige praktijk. Juist in de huidige praktijk wordt te veel materiaal van de openbaarheid afgeschermd, terwijl die openbaarheid voor de transparantie van de bestuursvoering wel van groot belang is. Dat betreft met name ook de professionele adviezen van ambtenaren (met de vorengenoemde uitzondering voor politiek/tactische adviezen [die later dus weer verwijderd is; PJW]).”

5.8.            De onderstreepte verfijningen zijn bij de derde nota van wijziging weer verwijderd. De toelichting daarop luidde:[40]

“Uit het debat rondom het gewijzigde artikel 5.2 bleek dat de grenzen van wat wel en niet als persoonlijke beleidsopvatting beschermd zou worden voor discussie vatbaar was. Om te voorkomen dat ambtenaren als gevolg hiervan zich beperkt zouden voelen in wat zij vrijelijk kunnen opschrijven, maken de initiatiefnemers de wijziging van artikel 5.2 uit de eerste nota van wijziging ongedaan. De tekst van dat artikel zoals dat luidde in de versie van het wetsvoorstel na het advies van de Raad van State wordt teruggeplaatst. Hiermee wordt aangesloten bij de tekst van artikel 11 van de Wob dat de anonimiteit beschermt van degene die in een intern beraad een persoonlijke beleidsopvatting naar voren brengt.”

5.9.            De nuanceringen die bij de eerste nota van wijziging waren toegevoegd, werden dus ongedaan gemaakt kennelijk omdat die voor ambtenaren onduidelijk zouden maken wat wel en niet als persoonlijke beleidsopvatting beschermd zou worden.

5.10.         De leden van de D66-fractie vroegen waarom het wetsvoorstel persoonlijke beleidsopvattingen categorisch uitsloot en slechts facultatief ruimte liet voor openbaring van geanonimiseerde persoonlijke beleidsopvattingen, en of openbaarmaking van geanonimiseerde persoonlijke beleidsopvattingen niet altijd in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Wordt met anonimisering de vertrouwelijkheid van het overleg tussen ambtenaren en bestuursorgaan niet al voldoende beschermd, en niet al voldoende voorkomen dat ambtenaren zich moeten verdedigen voor hun beleidsadviezen, gegeven dat bepaald kan worden dat de geanonimiseerde beleidsopvattingen pas openbaar worden als het intern beraad is afgerond? De initiatiefnemers hebben naar aanleiding van deze vragen het wetsvoorstel aldus aangepast:[41]

“(…) dat persoonlijke beleidsopvattingen niet langer categorisch van openbaarmaking worden uitgesloten. Wel achten zij bescherming van de zogenoemde «beleidsintimiteit» onverkort van belang. Die wordt inderdaad voldoende beschermd door persoonlijke beleidsopvattingen slechts in niet tot personen herleidbare vorm te verstrekken. Vanuit een oogpunt van een goede en democratische bestuursvoering bestaat bij nadere overweging slechts in uitzonderlijke gevallen behoefte aan een regeling voor het verstrekken van informatie over persoonlijke beleidsopvattingen in een wèl tot personen herleidbare vorm. Er moet dan sprake zijn van een advies inzake een aangelegenheid van groot maatschappelijk gewicht, waar het bestuursorgaan zich op beroept of waarvan het bestuursorgaan om hem moverende redenen juist is afgeweken. Voorts is van belang dat de informatie pas wordt verstrekt, nadat het intern beraad is afgesloten [die clausule is dus later weer verwijderd; PJW]. Daardoor wordt voorkomen dat openbaarmaking leidt tot de situatie dat degene die een persoonlijke beleidsopvatting naar voren heeft gebracht, op die beleidsopvatting kan worden aangesproken. Dat zou afbreuk doen aan de vrijheid die nodig is om in dat intern beraad standpunten in te nemen. Daarom blijft anonimiteit ook na afronding van het intern beraad van belang.”

Ik merk op dat deze passage te lezen ware in het licht van de na amendering (zie onderdeel B. hieronder) hiervan afwijkende wettekst.

B. Het amendement-Van der Molen: verplichte openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ (lid 3)

5.11.         Het huidige lid 3 van art. 5.2 stond niet in het initiatiefwetsvoorstel Woo, maar is ingevoegd door een meer malen gewijzigd amendement van het lid Van der Molen (CDA). De eerste versie van dat amendement is van 18 november 2020,[42] de tweede van 20 januari 2021[43] en de derde en uiteindelijke versie van 26 januari 2021.[44] De tekst van die derde versie is met de Wijzigingswet Woo[45] in de Woo opgenomen. Uit de toelichting op de laatste versie van het amendement van 26 januari 2021, blijkt dat het amendement mede is ingegeven door de bevindingen van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (POK) en de laatste wijziging door de kabinetsreactie op dat rapport. Ik neem aan dat de indiener met name het oog had op situaties zoals die met betrekking tot het veel te lang onzichtbaar gebleven ambtelijke ‘memo-Palmen’, dat ‘laakbaar’ handelen van de belastingdienst/toeslagen constateerde bij onregelmatigheden ter zake van kinderopvangtoeslag en compensatie voor benadeelde ouders aanbeval, al wordt dat memo niet genoemd. De toelichting op het amendement vermeldt onder meer:[46]

“(…). Uit het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag is gebleken, dat verbetering van de informatievoorziening essentieel is voor het functioneren van het parlement, van de media en van de rechtsbescherming. Democratische controle van het openbaar bestuur vergt dat de totstandkoming van het beleid transparant is, met inbegrip van de persoonlijke beleidsopvattingen die daarin naar voren zijn gebracht.

De bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen die zijn opgenomen in documenten, opgesteld voor intern beraad, is bedoeld om de deelnemers aan het intern beraad te beschermen tegen het bekend worden van hun bijdrage aan dat beraad, om zo te vermijden dat de deelnemers zich in het intern beraad terughoudend opstellen en dat het beraad daarmee niet volledig wordt gevoerd.

De bepaling in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), die in de Wet open overheid is overgenomen, is niet bedoeld om persoonlijke beleidsopvattingen af te schermen, maar om deelnemers aan intern beraad te beschermen. De Wob biedt nu al de mogelijkheid om persoonlijke beleidsopvattingen geanonimiseerd openbaar te maken. Van deze bevoegdheid wordt in de praktijk door bestuursorganen echter zeer terughoudend gebruik gemaakt. Daarom is wijziging van de bepaling over persoonlijke beleidsopvattingen noodzakelijk om bestuursorganen te dwingen meer transparantie te betrachten over de verschillende inhoudelijke overwegingen die een rol hebben gespeeld in de bestuurlijke besluitvorming.

In artikel 5.2 van de Wet open overheid wordt een derde lid ingevoegd, dat bestuursorganen verplicht informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Het begrip formele bestuurlijke besluitvorming heeft betrekking op alle besluiten die de betrokken bestuursorganen nemen die verband houden met hun publieke taak, zowel in de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering als de evaluatie van beleid. Met het oog op de uitvoerbaarheid worden de bedoelde bestuursorganen met name genoemd. Het kunnen voeren van intern beraad wordt gewaarborgd door de informatie over persoonlijke beleidsopvattingen te verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm.”

5.12.         Ik merk op dat het twijfelachtig is of het memo-Palmen wél (eerder) boven water zou zijn gekomen als art. 5.2 Woo destijds geldend recht was geweest. Dat memo was kennelijk niet aan een politiek orgaan of ambtsdrager gericht, maar aan ambtelijke superieuren, en ondanks uitgebreid onderzoek is niet duidelijk geworden of het aan een bewindspersoon is voorgelegd voor een bestuurlijke keuze, noch waarom het zolang buiten beeld bleef.

5.13.         De zinsnede “tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad” is aan lid 3 toegevoegd in de laatste versie van het amendement na een daartoe strekkende suggestie door de minister van BZK in een Kamerbrief van 20 januari 2021, die als volgt luidde:[47]

“Ik deel de opvatting van de heer van der Molen dat inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan formele bestuurlijke besluitvorming transparant moeten zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de bestuursorganen die politieke verantwoording afleggen aan democratisch verkozen organen over beleid en wetgeving. Daartoe strekt het gewijzigde amendement. Ik vind het dus goed dat de reikwijdte is ingeperkt tot de hier genoemde bestuursorganen. Het uitgangspunt is dan verstrekking van persoonlijke beleidsopvattingen in geanonimiseerde vorm door de genoemde bestuursorganen. Daarbij plaats ik enkele aandachtspunten die van belang zijn voor de uitvoering van de wet als het amendement zou worden aangenomen. Allereerst de relatie tot de andere uitzonderingsgronden van de Woo, in het bijzonder de i-grond («het goed functioneren van de staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen»). Omdat de bescherming van het intern beraad in de fase voorafgaand aan de formele besluitvorming in specifieke gevallen nog wel bescherming verdient, zal die i-grond kunnen worden ingeroepen. Een belangrijk voorbeeld is de situatie dat de eenheid van kabinetsbeleid, een grondwettelijke norm, in het geding is. Ook zijn situaties denkbaar waarin belangen van derden een rol spelen, denk aan een ambtelijke waardering van een onderhandelingssituatie met lokale partners. Een andere situatie waarin een gemotiveerde weigering aan de orde kan zijn, is het voorkomen dat een ambtenaar persoonlijk kan worden beschadigd door openbaarmaking. Deze situatieschetsen laten zien dat er gevallen denkbaar zijn waarin de bescherming van intern beraad, vooral in de fase voordat het besluit is genomen, bescherming verdient. Om dergelijke situaties te kunnen ondervangen was ook denkbaar geweest om de clausule, «tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad» in het amendement op te nemen. Nu zal daarvoor een beroep moeten worden gedaan op de overige weigeringsgronden. In alle gevallen zal dit overigens goed moeten worden onderbouwd.”

5.14.         De geconsolideerde artikelsgewijze toelichting vermeldt over de strekking en betekenis van de termen in lid 3 van art. 5.2 Woo nog het volgende:[48]

“(…). Het amendement is een verfijning van het eerste en tweede lid. Dit wordt tot uitdrukking gebracht met de term «onverminderd». Het betreft een verfijning van het eerste en tweede lid omdat de openbaarmaking van documenten die zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming verplicht wordt gesteld. In die gevallen is de afweging die besloten ligt in het tweede lid al gemaakt door de wetgever.

Het betreft de verplichte toepassing van het tweede lid voor de minister, commissaris van de Koning, gedeputeerde staten, gedeputeerde, college van burgemeester en wethouders, burgemeester of wethouder in de voorgeschreven gevallen. Het begrip formele bestuurlijke besluitvorming heeft blijkens de toelichting bij het amendement betrekking op alle besluiten die de genoemde bestuursorganen en ambtsdragers nemen die verband houden met hun publieke taak, zowel in de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering als de evaluatie van beleid. Hieruit volgt dat de term «besluiten» eerder een bestuurlijke betekenis heeft dan de juridische betekenis van artikel 1:3 Awb. De term «formele bestuurlijke besluitvorming» moet worden begrepen in samenhang met de daarna genoemde bestuursorganen en ambtsdragers. Deze organen hebben gemeen dat op die organen een zekere mate van democratische controle wordt uitgeoefend. De term «formele bestuurlijke besluitvorming» valt te onderscheiden van «politieke besluitvorming», zoals het bestuur (de uitvoerende macht) kan worden onderscheiden van, kort gezegd, de volksvertegenwoordiging.

(…).

Het (gewijzigde) amendement is ingediend nadat het kabinet bij de kabinetsreactie op het rapport «Ongekend onrecht» had bekendgemaakt dat het kabinet in de toekomst bij elk stuk (wetsvoorstel, brief of nota) dat aan het parlement wordt gestuurd, de onderliggende departementale nota’s die de bewindspersonen hebben gebruikt voor de besluitvorming actief openbaar zal maken. Dat is een voorbeeld van formele bestuurlijke besluitvorming. De term «formele bestuurlijke besluitvorming» in artikel 5.3 [bedoeld is: 5,2; PJW], derde lid, is echter breder en ziet ook op besluitvorming van individuele ministers en (leden van) gedeputeerde staten en het college van burgemeester en wethouders. Van een formeel bestuurlijk besluit is naar het oordeel van de initiatiefnemers sprake als een in artikel 5.2, derde lid, Woo genoemd bestuursorgaan of ambtsdrager beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met de publieke taak van de ambtsdrager of het college. De term «politieke besluitvorming» zou in dat verband kunnen worden gebruikt voor besluiten van Staten-Generaal, provinciale staten of de gemeenteraad. Hierop is dan artikel 5.2, derde lid, Woo niet van toepassing. Dat verklaart ook de toepasselijkheid van de bepaling op een gedeputeerde en een wethouder, nu dit geen bestuursorganen zijn die uit eigen naam Awb-besluiten nemen. Een gedeputeerde is onderdeel van het college gedeputeerde staten. Een wethouder is onderdeel van het bestuursorgaan college van burgemeester en wethouders. Zij nemen alleen besluiten als onderdeel van dat college of in mandaat namens dat college. Aangenomen mag worden dat ook de in mandaat namens genoemde bestuursorganen genomen besluiten vallen onder deze bepaling.[49]

De keuze van de in deze bepaling genoemde bestuursorganen is in de toelichting bij het amendement niet beargumenteerd. Denkbaar is dat interne advisering zal zijn gericht aan de portefeuillehoudende gedeputeerde of wethouder. Daarmee is dergelijke advisering binnen het bereik van artikel 5.2, derde lid, Woo gebracht. Het kunnen voeren van intern beraad wordt in beginsel voldoende gewaarborgd door de informatie over persoonlijke beleidsopvattingen te verstrekken in niet tot personen herleidbare vorm. Slechts als het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad, kan openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen achterwege blijven. Dit element is aan het amendement toegevoegd na een voorstel daartoe van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.[50] Zij dacht daarbij aan situaties waarin belangen van derden een rol spelen, denk aan een ambtelijke waardering van een onderhandelingssituatie met lokale partners. Een andere denkbare situatie waarin een gemotiveerde weigering aan de orde kan zijn, is volgens de minister het voorkomen dat een ambtenaar persoonlijk kan worden beschadigd door openbaarmaking. Op documenten die op grond van artikel 5.2, derde lid, niet kunnen worden geweigerd, kunnen eventueel wel een of meer uitzonderingsgronden uit artikel 5.1 van toepassing zijn. Overigens betekent de toepasselijkheid van artikel 5.2, derde lid, op persoonlijke beleidsopvattingen niet dat deze verplicht actief openbaar moeten worden gemaakt. Actieve openbaarmaking is wel mogelijk, zoals ook het kabinet heeft aangekondigd, maar die vindt in termen van de Woo dan plaats op grond van artikel 3.1.

Concepten van beleidsnota’s worden onder de Wob niet openbaar gemaakt. Dat is ook niet nodig: concepten zijn nog niet rijp. Zodra een document gereed is, is het wel van belang dat achterhaald kan worden welke beleidsalternatieven hebben voorgelegen, welke opties en overwegingen men met elkaar heeft gedeeld en hoe het definitieve besluit tot stand is gekomen. Die elementen zijn relevant. In de fase waarin het besluit nog moet worden genomen, moet er de ruimte zijn om gedachten en concepten uit te wisselen. Dat kan in de vorm van beleidsalternatieven zijn maar het kan ook veel vluchtiger zijn: je denkt bijvoorbeeld ergens over na en deelt die gedachte met een collega om vervolgens misschien uit te komen op iets heel anders. Dus in die fase moet je nog niet alles openbaar maken. Als het besluit eenmaal is gevallen, is het anders. Dan is het goed om te kunnen reconstrueren op grond van welke adviezen, welke informatie en welke beleidsalternatieven een besluit is genomen.”

5.15.         Ik vestig de aandacht op de twee na laatste volzin van de vierde alinea van dit citaat, waaruit expliciet blijkt dat beroep op de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo (‘tenzij …’) niet in de weg staat aan (mede) beroep op enige van de in art. 5.1 Woo genoemde weigeringsgronden.

6       Rechtspraak

A. Over art. 5.2(3) Woo

6.1.            Over art. 5.2(3) Woo zijn nog geen richtinggevende uitspraken gedaan door de Afdeling, de Centrale Raad, het College van Beroep of de belastingkamer van de Hoge Raad. Deze zaak wordt de eerste. Wel zijn er relevante uitspraken van eerste-aanleg-bestuursrechters.

6.2.            De rechtbank Noord-Holland[51] moest oordelen over de weigering door GS van Noord-Holland, gebaseerd op art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) om een adviesnotitie van het advocatenkantoor Pels Rijcken openbaar te maken betreffende de vragen of vestiging van een datacenter milieuvergunningplichtig is en wie daarbij het bevoegde gezag is. Die notitie was volgens de Rechtbank niet opgesteld voor formele bestuurlijke besluitvorming:

“7.2 Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (…) volgt dat een advies van een advocaat over mogelijke procedures en de daarin in te nemen standpunten en te volgen tactieken naar zijn aard bestemd is voor intern beraad. [Het is] dan ook niet in geschil (..) dat de adviesnotitie is opgesteld ten behoeve van intern beraad. (…).

7.3. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de adviesnotitie wel persoonlijke beleidsopvattingen van de opstellers (advocaten van Pels Rijcken), ten behoeve van intern beraad. De adviesnotitie bevat namelijk beschrijvingen, opvattingen, argumenten, aanbevelingen en conclusies van Pels Rijcken over vragen van verweerder over bestuurlijke aangelegenheden.

(…).

8.3. De rechtbank kan na het lezen van de adviesnotitie het vermoeden van eiseres bevestigen dat daarin onderdelen staan die een overwegend objectief karakter hebben. Dit zijn feitelijkheden zoals (uitgeschreven) wetsartikelen. De feitelijkheden zijn echter onderdeel van de algehele redenering, overweging en advisering van Pels Rijcken over de aan haar voorgelegde vraagstukken. Op die manier zijn deze onderdelen dusdanig verweven met andere onderdelen die meer expliciet de persoonlijke beleidsopvattingen van de opsteller van de adviesnotitie bevatten. Openbaarmaking van alleen de onderdelen van de adviesnotitie met (uitgeschreven) wettelijke kaders, is niet mogelijk zonder inzicht geven in de richting waarin Pels Rijcken inhoudelijk adviseert, en de onderbouwing daarvan. Daarom heeft verweerder in redelijkheid deze onderdelen niet als een te onderscheiden objectief onderdeel openbaar gemaakt.

(…)

9.3. (…). De adviesnotitie is niet bedoeld om onderdeel uit te maken van het openbaar debat, maar om in de voorfase daarover intern advies te geven. (…).

10.1. (…). De adviesnotitie is opgesteld ter voorbereiding van de verlening van de vergunning voor het project Westlanderweg 2 in Middenmeer. Het gaat namelijk over wie het bevoegd gezag is en of er in die situatie sprake is van een milieuvergunningplicht. Verweerder heeft niet onderbouwd waarom met het openbaar maken van de adviesnotitie het intern beraad onevenredig wordt geschaad.

10.3. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een document opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. De adviesnotitie schept [bedoeld zal zijn: schetst; PJW] verschillende hypothetische situaties en beoordeelt de in die situaties te volgen procedures en mogelijke uitdagingen. Het is dus geen document dat onderdeel uitmaakt van een concreet besluit of een concrete (beleids-)beslissing van verweerder. Reeds om die reden faalt de beroepsgrond.

10.4. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het openbaar maken van de adviesnotitie de vertrouwelijkheid van het intern beraad tussen verweerder en zijn advocaat zou ondermijnen. Daarmee zou het kunnen voeren van intern beraad onevenredig worden geschaad. De beroepsgrond zou ook inhoudelijk dus (…) niet slagen.

Artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Woo

11. Verweerder stelt subsidiair (…) dat het belang bij het openbaar maken van de adviesnotitie in dit geval niet opweegt tegen het belang bij het goed functioneren van de provincie. Omdat uit het voorgaande volgt dat verweerder reeds op grond van artikel 5.2 van de Woo openbaarmaking van het stuk geheel mocht afwijzen, behoeft deze weigeringsgrond geen nadere bespreking.”

6.3.            Als de notitie wél zou zijn opgesteld voor formele bestuurlijke besluitvorming, had de Rechtbank dus evenzeer de vertrouwelijkheid van het intern beraad tussen overheid/cliënt en advocaat beschermd. De vraag rijst wat dat betekent als de externe adviseur niet een advocaat is, maar een onderzoeksbureau, een belastingadviseur, een accountant, een wetenschapper of wetenschappelijke instelling, een arts, een milieudeskundige, een automatiseerder?

6.4.            De rechtbank Amsterdam heeft in twee zaken geoordeeld dat niet aan de bestuurder/het bestuursorgaan voorgelegde concepten niet zijn opgesteld voor ‘formele bestuurlijke besluitvorming’. Haar uitspraak van 27 september 2024 betrof een Woo-verzoek van de Volkskrant aan de minister van BZK om openbaarmaking van documenten en communicatie, inclusief chatverkeer, over de 'eenheid van kabinetsbeleid' van mei 2021 tot heden. De minister heeft dat verzoek deels toe- en deels afgewezen. Aan de weigering werd naast art. 5.1(2)(e) Woo (eerbiediging persoonlijke levenssfeer) en art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de Staat) ook art. 5.2(1) Woo (persoonlijke beleidsopvattingen) ten grondslag gelegd. De Volkskrant voerde in beroep daartegen onder meer aan dat de minister niet ingevolge art. 5.2(3) Woo had getoetst of het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou worden geschaad door openbaarmaking. De rechtbank overwoog daarover:[52]

“8.4 (…) dat de bedoeling van lid 3 van artikel 5.2, van de Woo is dat democratische controle van het openbaar bestuur vergt dat de totstandkoming van het beleid transparant is, met inbegrip van de persoonlijke beleidsopvattingen die daarin naar voren zijn gebracht.[53] Dat maakt een parlementaire discussie mogelijk over de vraag of een bewindspersoon er juist aan heeft gedaan een ambtelijk advies wel of niet op te volgen.[54] Nu de rechtbank geen reden heeft om te twijfelen aan de stelling dat de documenten nooit uit de ambtelijke conceptfase zijn gekomen en niet zijn voorgelegd aan verweerder is er geen sprake van documenten die zijn opgesteld voor formeel bestuurlijke besluitvorming en is artikel 5.2, derde lid, van de Woo daarom niet van toepassing. Er is dus geen grondslag om deze stukken in niet tot personen herleidbare vorm openbaar te maken. Ook deze beroepsgrond slaagt daarom niet.”

6.5.            De uitspraak van 16 juli 2024 van dezelfde Rechtbank betrof een Woo-verzoek aan de minister van J&V om openbaarmaking van documenten, waaronder memo's, nota’s, mails, appjes en sms-berichten aan en van bewindspersonen, over het besluit om het onderzoek naar de moord op een geanonimiseerde persoon over te laten nemen door de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) om het breder te maken. Een deel van die documenten is openbaar gemaakt; de minister weigerde openbaarmaking van het restant op basis van 5.2(1) Woo (persoonlijke beleidsopvattingen) en art. 5.1(2)(i) en (2)(e) Woo. In beroep daartegen stelden de verzoekers (i) dat de minister de art. 5.2 en 5.1(2)(i) Woo verkeerd had toegepast omdat die twee weigeringsgronden volgens hen niet naast elkaar toegepast mogen worden en (ii) dat de weigering onvoldoende was gemotiveerd. Zij verzochten de rechtbank om zich in algemene zin uit te spreken over de toepassing van de i-grond en zich niet te beperken tot beoordeling of openbaarmaking van de litigieuze documenten terecht was geweigerd (rov. 11). Over de toepassing van art. 5.2 overwoog de rechtbank:[55]

“13. De rechtbank beoordeelt eerst of de openbaarmaking van de 31 integraal geweigerde conceptdocumenten en de daarvan in de zes e-mails (de documenten met de nummers 64, 68, 90, 91, 92 en 97) gekopieerde onderdelen, geweigerd kon worden op grond van artikel 5.2, eerste lid, van de Woo. Daarmee volgt de rechtbank verweerder, die artikel 5.2, eerste lid, van de Woo als primaire weigeringsgrond heeft aangemerkt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de weigeringsgrond in artikel 5.2, eerste lid, van de Woo een meer absoluut karakter heeft en dus verstrekkender van aard is dan de i-grond.

14. De rechtbank stelt vast dat de 31 integraal geweigerde documenten conceptversies betreffen van drie Kamerbrieven, een persbericht en een brief van verweerder aan de toenmalige voorzitter van de OVV. Deze documenten zijn in definitieve vorm openbaar gemaakt en verweerder heeft in zijn brief van 30 mei 2024 de vindplaatsen ervan vermeld.

15. De rechtbank stelt tevens vast dat in een aantal van deze documenten geen enkele afwijking is te vinden ten opzichte van de definitieve versies. De teksten van de documenten zijn identiek. De teksten gelden in zoverre als reeds openbaargemaakt, zodat verweerder reeds op die grond niet gehouden was deze stukken openbaar te maken. Ditzelfde geldt voor een ander deel van de geweigerde documenten, waarin sprake is van betekenisloze afwijkingen van de definitieve versie, zoals door de toevoeging van een witregel in de tekst. Voor zover het in de overgebleven documenten al gaat om relevante afwijkingen, volgt de rechtbank verweerder in het standpunt dat deze afwijkingen als persoonlijke beleidsopvattingen voor intern beraad moeten worden aangemerkt, die hij mocht weigeren op grond van artikel 5.2, eerste lid, van de Woo. Nu de geweigerde onderdelen in de documenten met de nummers 64, 68, 90, 91, 92 en 97 delen betreffen van de 31 conceptdocumenten, geldt daarvoor hetzelfde als hiervoor is overwogen.

16. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder in het bestreden besluit zijn beslissing om geen gebruik te maken van zijn in artikel 5.2, tweede lid, van de Woo opgenomen bevoegdheid om persoonlijke beleidsopvattingen alsnog openbaar te maken met het oog op een goede en democratische bestuursvoering, heeft toegelicht. Daartoe heeft hij betoogd dat de geweigerde concepten, in het bijzonder gelet op de minimale verschillen, geen inzicht geven in het besluitvormingsproces. Daarmee heeft verweerder, gelet op de inhoud van de documenten waar het hier om gaat, een voldoende blijk gegeven van een belangenafweging. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de door de rechtbank geconstateerde aard en omvang van de verschillen tussen de concepten en de eindversies van de documenten, kan de rechtbank de toelichting van verweerder volgen.

17. Tenslotte volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat de concepten niet vallen onder artikel 5.2, derde lid, van de Woo, (…). Eisers hebben aangevoerd dat artikel 5.2, derde lid, van de Woo zich uitstrekt over alles wat verband houdt met een uiteindelijk te nemen bestuurlijk besluit. Dat betoog wordt niet gevolgd. Artikel 5.2, derde lid, van de Woo vermeldt expliciet dat sprake moet zijn van documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van een formeel bestuurlijk besluit sprake is als een in artikel 5.2, derde lid, van de Woo genoemd bestuursorgaan of ambtsdrager beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met diens publieke taak. Verweerder heeft toegelicht dat de geweigerde concepten niet aan een minister zijn voorgelegd ten behoeve van besluitvorming en de rechtbank heeft geen reden hieraan te twijfelen. Artikel 5.2, derde lid, van de Woo is daarom niet van toepassing.”

6.6.            Ook de rechtbank Midden-Nederland meent dat niet-voorgelegde conceptadviezen niet zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming:[56]

“Nu niet gebleken is dat de concepten van het advies (anders dan het definitieve advies) aan de minister/het besluitvormende orgaan zijn voorgelegd ten behoeve van de besluitvorming, is naar het oordeel van de rechtbank artikel 5.2, derde lid, van de Woo niet van toepassing.”

B.  Over juridische adviezen, risico-analyse en procespositiebepaling

6.7.            Het college stelt dat het litigieuze memo “juridische adviezen in het kader van een procedure” behelst en beroept zich op rechtspraak van de Afdeling over ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van art. 7.4 Awb. In 1998 overwoog de Afdeling daarover als volgt in een zaak tussen een Stichting en de Minister van VROM waarin onder meer in geschil was of een bepaalde oplegnota overgelegd moest worden:[57]

“De nota beoogt, aldus de president, appellant [de minister van VROM; PJW] te informeren over gesprekken tussen de Inspectie Volkshuisvesting en (de gemachtigde van) de Stichting. Daarnaast wordt in de nota ingegaan op een mogelijk door de Stichting te voeren verweer en wordt uiteengezet waarom op dit punt een wijziging in de oorspronkelijke motivering van het besluit is aangebracht. Tevens bevat de aanbiedingsnota de uitkomst van een op dat punt uitgevoerde inventarisatie.

De president heeft vervolgens overwogen dat het in bestuursrechtelijke procedures volstrekt gebruikelijk is dat verwerende bestuursorganen interne (van ambtenaren) en externe adviezen overleggen, waaruit valt af te leiden welke overwegingen in de besluitvorming een rol hebben gespeeld. Door het openbaarmaken van alle relevante stukken wordt, aldus de president, tussen rechtzoekende en verwerend bestuursorgaan een enigszins gelijkwaardige positie gecreëerd. Gelet hierop dient appellant naar het oordeel van de president de aanbiedingsnota aan de Stichting ter beschikking te stellen.

De Afdeling acht de opvatting van de president in haar algemeenheid onjuist. Indien de overheid niet, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid zou hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen, zou de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en van het individuele belang in het gedrang kunnen komen. De schriftelijke neerslag van die raadpleging levert niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb op.

De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van de oplegnota. Zij heeft vastgesteld dat deze interne nota beschouwingen bevat over feiten die elders in het dossier naar voren komen en betrekking heeft op de positiebepaling van appellant ten aanzien van de aan de orde zijnde rechtsvraag. De nota is derhalve niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

De president heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat door appellant in de bezwaarfase niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Het hoger beroep is in zoverre gegrond.”

6.8.            In 2017 overwoog de Afdeling als volgt in een procedure over de vraag of een bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan en waarbij in geschil was of een bepaald advies overgelegd had moeten worden als op de zaak betrekking hebbend:[58]

“2.2 (…). Verder heeft [appellant A] verwezen naar een ongedateerde ambtelijke notitie met de titel "Planologisch advies n.a.v. aanvraag omgevingsvergunning". Deze notitie betreft een intern advies over de beantwoording van de vraag of het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012" (hierna: het interne advies).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220), vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

Daarbij komt dat het interne advies geen feiten of omstandigheden bevat die niet ten tijde van het besluit op bezwaar van 13 juli 2015 bekend waren, zodat geen reden bestond zulke feiten of omstandigheden aan [appellant A] mee te delen en hem opnieuw in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. In het interne advies is immers uitsluitend vermeld dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en niet in strijd is met het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012".

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat niet alle op de zaak betrekking hebbend stukken ter inzage hebben gelegen voor de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie.”

6.9.            Een uitspraak van 31 januari 2018[59] betrof onder meer de weigering, op grond van art. 11 Wob, door GS van Noord-Holland, om ambtelijke juridische bijlagen openbaar te maken. De Afdeling achtte die weigering rechtmatig:

“5.4.    Na kennisneming van de geheime stukken is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank het college terecht is gevolgd in diens standpunt dat de nota’s zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en dat daarin persoonlijke beleidsopvattingen zijn opgenomen. In de nota’s zijn voorstellen van een ambtenaar tot te nemen besluiten neergelegd. Met het voorgestelde besluit geeft de ambtenaar zijn persoonlijke beleidsopvatting weer, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Ten aanzien van de financiële, juridische en communicatieve bijlagen heeft de rechtbank eveneens terecht overwogen dat deze zijn bestemd voor intern beraad omdat zij zijn opgesteld met het oog op een door het college te nemen besluit. Ook de bijlagen zijn opgesteld door ambtenaren vanuit hun eigen deskundigheid. Zo wordt in de juridische bijlagen onder meer uiteengezet waarom een bepaald wettelijk instrument al dan niet zou moeten worden ingezet. Anders dan RTV Noord-Holland stelt, zijn de door ambtenaren opgestelde bijlagen niet vergelijkbaar met door een externe deskundige opgestelde planschaderisicoberekeningen, die in de uitspraak van 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6716 aan de orde waren. Deze documenten bevatten verder geen afzonderlijke onderdelen waarin de feiten en/of het juridisch kader worden geschetst, maar alleen een juridische analyse. (…).”

6.10.         Art. 10(2)(g) Wob (oud) (voorkoming van onevenredige benadeling) beschermde de procespositie van bestuursorganen.[60] Een uitspraak van 19 januari 2022 betrof correspondentie tussen advocaten in een zaak tussen een provincie en derden:[61]

“9.4.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat het college aan de weigering om de documenten in hun geheel openbaar te maken artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag heeft kunnen leggen. Hetgeen in de documenten is opgenomen, kan de procespositie van de provincie schaden. Daarnaast moet de provincie in vertrouwen overleg kunnen plegen met een advocaat om op die wijze een processtrategie te kunnen bepalen. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2988, beschermt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob tevens het belang bij het voorkomen van onevenredige benadeling van een (rechts)persoon met het oog op diens procespositie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat kennisname door (…) anderen (…) de provincie zou benadelen in haar procespositie, omdat zij daarmee vertrouwelijk gedeelde standpunten prijs zal moeten geven, die zij in de civiele procedure niet aan de orde wenst te stellen. Het belang van de provincie dat de documenten niet openbaar worden gemaakt weegt daarom zwaarder dan het belang van openbaarmaking van die documenten. Dat (…) anderen belang zouden hebben bij wat tussen de advocaten is besproken, is geen belang dat de Wob dient. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:356), dient het recht op openbaarmaking op grond van de Wob uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering. Bij de te verrichten belangenafweging wordt het algemene of publieke belang bij openbaarmaking van de gevraagde informatie afgezet tegen de door de weigeringsgronden te beschermen belangen, maar niet het specifieke belang van de verzoeker.”

6.11.         Een uitspraak van 12 september 2018[62] betrof onder meer juridische adviezen over rechtsvragen, gerezen in de procedure over de vraag aan welke mogendheid de Krimschatten in tijdelijke tentoonstelling in het Allard Pierson Museum na de Russische bezetting van de Krim geretourneerd moesten worden:

“12.3.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen beschermt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob tevens het belang bij het voorkomen van onevenredige benadeling van een (rechts)persoon met het oog op diens procespositie (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9089). De (…) genoemde documenten betreffen e-mailberichten (al dan niet met bijlagen) tussen het APM [Allard Pierson Museum; PJW], de Universiteit van Amsterdam en het ministerie, en e-mailberichten van en naar een door het APM ingeschakelde advocaat in Oekraïne, de advocaat van het APM in Nederland, het National Museum of the History of Ukraine in Kiev, de Oekraïense ambassade in Nederland, het museum van Cultuur van Oekraïne en de advocaat van de vier musea op de Krim. Uit de documenten zijn standpunten en meningen van de verschillende partijen af te leiden over de teruggave van de tentoonstellingsobjecten. De correspondentie bevat informatie over de opstelling van het APM, de voorgenomen reacties aan betrokken partijen en de juridische advisering over de in die procedure aan de orde zijnde rechtsvragen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het APM door openbaarmaking van de genoemde documenten onevenredig zal worden benadeeld. Na afweging van de betrokken belangen heeft de minister op goede gronden openbaarmaking geweigerd op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. De minister heeft in het aanvullende besluit meer specifiek met betrekking tot de documenten 135 en 140 toegelicht waarom openbaarmaking daarvan ook onevenredig benadelend is voor het ministerie en overwogen dat het voor het ministerie van belang is dat het APM de mogelijkheid heeft om dergelijke correspondentie vertrouwelijk met het ministerie te delen in verband met zijn verantwoordelijkheid om toe te zien op de internationaalrechtelijke aspecten van deze kwestie. Anders is de kans groot dat het ministerie dergelijke informatie wordt onthouden. Ook heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat het belang van openbaarmaking daar niet tegenop weegt.”

6.12.         Dat betekent niet dat openbaarmaking van risico-analyses steeds met een beroep op de g-grond (oud) kon worden geweigerd. Op 16 december 2019 oordeelde de Afdeling dat openbaarmaking van planschaderisico-analyses niet geweigerd kan worden op grond van onevenredige benadeling van de procespositie van de betrokken gemeente:[63]

“Wat het betoog betreft dat de procespositie van de gemeente door openbaarmaking van de planschaderisicoanalyses wordt geschaad, overweegt de Afdeling als volgt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 mei 2006 in zaak nr. 200505903/1), beschermt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob tevens het belang bij het voorkómen van onevenredige benadeling van een bestuursorgaan met het oog op zijn procespositie. Voor het oordeel dat in dit geval openbaarmaking van de planschaderisicoanalyses op deze grond achterwege zou moeten worden gelaten, bestaat echter geen grond. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, behoort het tot het normale risico van de gemeente dat zij betrokken raakt bij planschadeprocedures. De enkele mogelijkheid dat de hierbij betrokken partijen, die kennis hebben kunnen nemen van de planschaderisicoanalyses, hiervan voordeel zullen hebben in een eventuele procedure, betekent niet dat zij hierdoor onevenredig worden bevoordeeld, mede omdat, zoals hiervoor is overwogen, de omvang van de verplichting tot vergoeding van planschade in overwegende mate objectief bepaalbaar is.”

6.13.         De Afdeling heeft op 5 juli 2024 enige uitspraken gedaan over geheimhouding van juridische adviezen onder art. 8:29 Awb.[64] Het ging om een advies van Pels Rijcken dat het college van B&W aan de Afdeling had overgelegd met het verzoek ex art. 8:29(1) Awb om alleen de Afdeling er kennis van te laten nemen. Volgens het college ging het om extern ingewonnen advies voor intern beraad dat persoonlijke beleidsopvattingen bevat in de zin van art. 5.2 Woo. De Afdeling overwoog:[65]

“6.       (…). De Afdeling is van oordeel dat een advies van een advocaat aan het college over juridische aspecten van nieuw te ontwikkelen beleid, zoals hier aan de orde, naar zijn aard is bestemd voor intern beraad. Het advies bevat persoonlijke beleidsopvattingen, waaronder opvattingen, voorstellen, argumenten, aanbevelingen en conclusies, over een bestuurlijke aangelegenheid. (…). De Afdeling acht verder het overleggen van een geschoonde versie van het advies, zoals [wederpartij] heeft bepleit, niet mogelijk.

7.       Naar het oordeel van de Afdeling weegt het belang om de persoonlijke beleidsopvattingen in het extern ingewonnen advies niet te delen zwaarder dan het belang dat partijen kennis nemen van het advies. (…).”

6.14.         Op 9 mei 2025 beoordeelde de rechtbank Midden-Nederland een verzoek om openbaarmaking van alle documenten over herstelbetalingen slavernijverleden tussen 1 januari 2022 en 5 juli 2023. De minister van BZK baseerde gedeeltelijke weigering op art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid). Het goed kunnen functioneren van de Staat verzette zich volgens de Minister tegen openbaarmaking in verband met de juridische positie van de Staat in mogelijke procedures. De minister achtte het denkbaar dat schadeclaims zouden worden ingediend waarover geprocedeerd zou worden, ook al was de besluitvorming afgerond (geen herstelbetaling). De rechtbank volgde het standpunt van de Staat:[66]

“12. In de door eiseres genoemde documenten gaat het om inventarisatie(s) of verkenningen en analyse van (juridische) aspecten die betrokken zijn of kunnen worden ter bepaling van een (juridisch) standpunt/denklijn voor het geval de Staat in een procedure over herstelbetaling wordt aangesproken. Het betreft de verslaglegging van (voor)overleggen waarin juridische uitgangspunten, mogelijkheden, redeneringen en gevolgen worden verkend ten aanzien van de mogelijke aspecten van het onderwerp en waarin denklijnen/strategie aan bod komen in geval van eventuele procedures.

13. Tijdens de zitting heeft de minister toegelicht dat procedures hierover (nog) niet aanhangig zijn, maar dat dit (in de nabije toekomst) niet wordt uitgesloten. De rechtbank acht dit aannemelijk. Met eiseres kan worden aangenomen dat het onderwerp wel/geen herstelbetaling op dit moment weliswaar politiek bestuurlijk is afgerond nu een standpunt is bepaald (geen herstelbetaling), maar de minister mag er redelijkerwijs van uitgaan dat het een gevoelig en actueel onderwerp is en nog een tijd zal blijven. Dat er nu geen juridische procedures zijn maakt dat niet anders. Er zijn wel claims ingediend en procedures zijn (daarmee) niet uitgesloten. Dit kan weliswaar niet tot in de eeuwigheid duren, maar aannemelijk is dat het onderwerp in de samenleving niet is afgerond. Zo heeft de minister onbetwist gesteld dat er nog geen algehele overeenstemming is over (de hoogte van) het voorgestelde fonds en daarmee is de beschikbaarheid van (de hoeveelheid) financiële middelen nog in discussie. Voor dit moment acht de rechtbank het onderwerp en de mogelijkheid van procedures daarom nog actueel en daarmee ook de procespositie en het goed functioneren van de Staat.

14. Gelet hierop, is aannemelijk dat na openbaarmaking van informatie als bedoeld in rechtsoverweging 12 een procespartij in een mogelijke juridische procedure tegenover de Staat voorkennis heeft waar deze procespartij zijn of haar voordeel mee kan doen. De minister mocht zich hierbij op het standpunt stellen dat als voornoemde informatie in de openbaarheid zou worden gebracht, de Staat onevenredig benadeeld zou worden omdat eventuele toekomstige procespartijen hun procespositie met die voorkennis kunnen aanpassen. De procespositie en daarmee het goed functioneren van de Staat zou hiermee worden belemmerd. Documenten waarin juridische onderwerpen en aspecten over eventuele procedures worden verkend, hoeven daarom in beginsel niet openbaar gemaakt te worden. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de minister de informatie weigeren op grond van artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Woo.

15. Verder is van belang dat artikel 5.1, tweede lid, onder i, in de Woo is opgenomen, omdat het oude artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob niet is overgenomen, maar de wetgever het wel van belang vond dat de belangen van de Staat in voldoende mate beschermd zouden kunnen worden. (…).”

6.15.         De rechtbank Limburg[67] moest oordelen over de weigering documenten openbaar te maken in verband met (de kosten van) de asbestsanering van Eternit BV. De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat had openbaarmaking van het advies van de landsadvocaat geheel en van de beslisnota en de e-mail deels geweigerd met beroep op art. 5.1(2)(e) Woo (goed kunnen functioneren van de Staat) en art. 5.2(1) Woo (persoonlijke beleidsopvattingen in documenten ten behoeve van intern beraad). De rechtbank overwoog over het beroep op art. 5.1(2)(e) Woo:

“9. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat openbaarmaking van het advies schade kan toebrengen aan de procespositie van de Staat, omdat daarmee de argumenten pro en contra onderwerp worden van publiek debat. De staatssecretaris wijst op beleid dat ten aanzien van juridische adviezen geldt sinds 1 juli 2021 en geeft aan dat er ten aanzien van adviezen van vóór die datum geen onderscheid is gemaakt tussen algemene juridische beleidsadvisering (openbaar op verzoek) of advisering ten behoeve van een juridische procedure (niet openbaar). Daardoor kan volgens de staatssecretaris niet worden uitgesloten dat er met openbaarmaking van het onderhavige advies informatie openbaar wordt gemaakt die raakt aan het procesbelang van de Staat.

9.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris hiermee niet (voldoende concreet) gemotiveerd op welke wijze openbaarmaking van het advies het functioneren van de Staat zou raken als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Woo. Het advies was op het moment van het bestreden besluit 8 jaar oud. Er is geen sprake (geweest) van een procedure tegen Eternit inzake kostenverhaal door de Staat en de rechtbank is ook niet is gebleken van enig zicht daarop in de toekomst. Reeds gelet daarop valt niet in te zien welk concreet belang de Staat zou hebben bij het geheim houden van argumenten inzake de procespositie. De rechtbank acht daarbij bovendien van groot belang dat een samenvatting van het advies reeds in 2015 openbaar is gemaakt in een brief aan de Tweede Kamer.[68]Beschreven is dat uit het advies van de landsadvocaat blijkt dat een juridische procedure tegen Eternit om de kosten van de saneringen te verhalen zeer weinig kans van slagen heeft. Er is een samenvatting gegeven van de juridische redenen die tot deze conclusie hebben geleid, waaronder de reden dat verjaringstermijnen voor aansprakelijkstelling zijn verlopen. De staatssecretaris heeft geheel niet gemotiveerd waarom en in hoeverre de uitwerking van deze argumenten of andere informatie in het advies de procespositie en daarmee het functioneren van de Staat zou raken. De enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat openbaarmaking het procesbelang van de Staat zou kunnen raken is onvoldoende.

(…).”

6.16.         Over het beroep op de weigeringsgrond in art. 5.2(1) Woo overwoog zij:

“10. De staatssecretaris heeft de weigering van openbaarmaking van het advies ook gebaseerd op artikel 5.2, eerste lid, van de Woo. Volgens de staatssecretaris is er sprake van persoonlijke beleidsopvattingen in een document opgesteld ten behoeve van intern beraad. Deze persoonlijke beleidsopvattingen verdienen bescherming met het oog op het belang van een zorgvuldige en effectieve besluitvorming door de (toenmalige) minister van Infrastructuur en Waterstaat inzake kostenverhaal van asbestsanering, alsook met het oog op het belang van het in vertrouwen kunnen bepalen van de procespositie en -risico’s van de Staat in een eventuele juridische procedure.

10.1. De rechtbank stelt voorop dat het advies kwalificeert als een document voor intern beraad, omdat de landsadvocaat geen eigen belang heeft gehad in de kwestie en het advies is opgesteld om het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.[69] Dat betekent echter niet zonder meer dat de staatssecretaris openbaarmaking van het advies integraal kan weigeren. De door de staatssecretaris gehanteerde weigeringsgrond ziet immers enkel op de in het document opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Dat betekent dat de staatssecretaris per zelfstandig onderdeel van het document, zoals alinea’s, dient te bezien of dit zelfstandig onderdeel persoonlijke beleidsopvattingen bevat en, wanneer in de opvattingen informatie van feitelijke aard is opgenomen, of de persoonlijke beleidsopvattingen zodanig met deze feitelijke gegevens zijn verweven dat deze niet zijn te scheiden.[70] Dat heeft de staatssecretaris niet gedaan. Nergens blijkt uit dat de staatsecretaris het advies per alinea of onderdeel heeft beoordeeld. Reeds hierom slaagt eisers beroepsgrond.

10.2. Onder persoonlijke beleidsopvattingen wordt verstaan: ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad. Geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn: feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter. De rechtbank heeft het advies gecontroleerd en geconstateerd dat er informatie met een overwegend objectief karakter in is opgenomen. De rechtbank wijst dan ter illustratie (dus niet uitputtend) naar de beschrijving van de opdracht vanaf pagina 1, de beschrijving van een onderzoeksrapport vanaf pagina 8, de genoemde en daarna uitgesplitste kosten vanaf pagina 10, de korte beschrijving van grondslagen op pagina 17, et cetera. Het is aan de staatssecretaris om te motiveren welke delen van het advies persoonlijke beleidsopvattingen zijn en waarom die niet openbaar kunnen worden gemaakt. Voor zover de staatssecretaris zich op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van de openbaarmaking niet nader kan worden gemotiveerd zonder de inhoud van de informatie prijs te geven[71], volgt de rechtbank dat standpunt niet.

10.3. De rechtbank overweegt verder dat de staatssecretaris niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd waarom de in het advies aanwezige persoonlijke beleidsopvattingen niet in geanonimiseerde vorm openbaar kunnen worden gemaakt. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat een bestuursorgaan met betrekking tot dit onderwerp beslisruimte heeft en een afweging dient te maken. Deze afweging vereist wel een op het document toegespitste motivering. Met een verwijzing naar het algemene beleid zoals hierboven genoemd in overweging 9 kan de staatssecretaris dan ook niet volstaan. Verder geldt als uitgangspunt dat de deelnemers aan intern beraad worden beschermd, en niet de beleidsopvattingen. De staatssecretaris kan dan ook niet zonder nadere toelichting verwijzen naar hetgeen in het bestreden besluit over de bescherming van de procespositie van de Staat is opgenomen. Tot slot dient de staatssecretaris ook hier te betrekken dat een samenvatting van het advies reeds openbaar is gemaakt in de brief aan de Tweede Kamer van maart 2015.”

7       Literatuur over art. 5.2(3) Woo

7.1.            Ten Cate heeft de thans bestreden rechtbankuitspraak in AB 2024/189 als volgt becommentarieerd:

“4. (…). Het maken van de bestuurlijke keuze vloeit volgens de rechtbank voort uit de publieke taak van de wethouder of het college. Dat de memo niet ter voorbereiding van een Awb-besluit dient en/of de wethouder geen zelfstandig bestuursorgaan is, maakt dit dan niet anders. Dat het begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ blijkens de wetshistorie ruimer moet worden geïnterpreteerd dan dat, ziet de rechtbank ook bevestigd in het feit dat de wethouder afzonderlijk wordt genoemd in lid 3, terwijl hij geen bestuursorgaan is dat Awb-besluiten kan nemen. De frase ‘ten behoeve van’ kan hier daarom vermoedelijk het beste worden uitgelegd als ‘voor het nemen van het besluit’. Dit is niet zozeer beperkt tot het besluit an sich, maar alles wat wordt voorgelegd om uiteindelijk tot het besluit te komen. Daarmee heeft deze bepaling in potentie een ruim toepassingsbereik, temeer nu niet op voorhand vaststaat welke beperking de kwalificatie als ‘formele’ of ‘niet-formele’ bestuurlijke besluitvorming precies zal behelzen.

5. Tegelijkertijd bevat lid 3 wel enkele inherente beperkingen. Documenten die wel door ambtenaren zijn gebruikt bij de voorbereiding, maar die niet als zodanig zijn voorgelegd aan de in lid 3 genoemde bestuursorganen of ambtsdragers ten behoeve van de besluitvorming, vallen erbuiten (Rb. Midden-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:676). Met het oog op de uitvoerbaarheid heeft de wetgever er bewust voor gekozen de bedoelde bestuursorganen met name te noemen. (…). Wordt een bestuursorgaan niet in dit rijtje genoemd, dan kan geen sprake zijn van toepasselijkheid van lid 3. (…).

8. (…). Het uitgangspunt bij lid 3 is dat persoonlijke beleidsopvattingen openbaar worden in niet tot personen herleidbare vorm om het kunnen voeren van intern beraad te waarborgen. Niet in alle gevallen zal het mogelijk zijn documenten van herleidbaarheid naar individuen te ontdoen, op zodanige wijze dat ze voor openbaarmaking in aanmerking kunnen komen. Zo kan relevant zijn of de naam al bekend is bij de verzoeker, hoeveel personen een functie vervullen en hoe groot de organisatie van het bestuursorgaan is (Rb. Zeeland-West-Brabant 11 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1651). Daarbij is van belang dat het bestuursorgaan goed onderbouwt waarom dergelijke omstandigheden ertoe leiden dat anonimiseren niet mogelijk is: de enkele stelling dat alleen een beperkte groep ambtenaren zich bezighoudt met het onderwerp is daartoe op zichzelf onvoldoende (Rb. Amsterdam 27 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1628). Het voorgaande sluit aan bij de gedachte dat uit de frase ‘onverminderd het eerste en het tweede lid’ m.i. volgt dat de opvattingen ook bij lid 3 zo mogelijk in herleidbare vorm kunnen worden verstrekt, namelijk wanneer degene die de opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld daarmee instemt (NB Volgens de initiatiefnemers is lid 3 een ‘verfijning’ van lid 1 en lid 2, ook al wordt met lid 1 en lid 3 het tegenovergestelde bereikt en is het dus eigenlijk alleen een verfijning van lid 2: Kamerstukken I 2020/21, 33 328, Q en S). Dit laat volgens mij ook hier onverlet dat aan het bestuursorgaan, gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheden, nog steeds de vrijheid toekomt om te besluiten de informatie niet te verschaffen. Er is immers in lid 3 geen regeling getroffen in afwijking van lid 2 voor de situatie dat de informatie wel degelijk herleidbaar is en blijft. Daarbij geldt dan ook dat het feit dat het bestuursorgaan afziet van het vragen van instemming op zichzelf nog geen reden is voor vernietiging (vgl. Rb. Zeeland-West-Brabant 11 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1651).

(…).”

7.2.            Volgens Drahmann[72] is art. 5.2(3) Woo een belangrijke beperking van de weigeringsgrond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ in lid 1, omdat het uitgangspunt (geen openbaarmaking tenzij …) wordt omgedraaid naar “wel openbaar maken, tenzij …”. In haar 2022-VAR-preadvies[73] over de Woo heeft zij daaraan toegevoegd – in een paragraaf met de kop ‘Weg met de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen?’ – dat met lid 3 een duidelijke beweging in de richting van openbaarheid is ingezet. Zij gaat op p. 132 in op de ratio van afscherming van persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren, nl. de noodzaak van bescherming van ‘beleidsintimiteit’ en wat zij space to think noemt, in combinatie met het staatsrechtelijke uitgangspunt van ministeriële (in plaats van ambtelijke) verantwoordelijkheid. Daarover schrijft zij (p. 135):

“Door het openbaar maken van geanonimiseerde beleidsopvattingen kan de burger nagaan welke afwegingen zijn gemaakt. Het bestuursorgaan is te allen tijde verantwoordelijk voor die afweging en kan de verantwoordelijkheid voor die afweging afleggen door openbaar te maken welke pro’s en contra’s aan de keuze ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is het belang van een goede en democratische bestuursvoering bij uitstek gediend. Daarbij is ook van belang dat de Woo geanonimiseerde openbaarmaking als uitgangspunt heeft. Het is daardoor de bestuurder die verantwoording moet afleggen over de keuzes die hij heeft gemaakt op basis van adviezen van ambtenaren. Dit past binnen de (huidige) staatsrechtelijke verhoudingen waarin ambtenaren niet bestaan. Het is de taak van een minister of een wethouder om te staan voor zijn ambtenaren. Daarbij wijzen de initiatiefnemers erop dat een bestuursorgaan bij het openbaar maken van een persoonlijke beleidsopvatting altijd een reactie kan toevoegen, waarin gemaakte keuzes worden toegelicht, of waarbij wordt gewezen op lacunes in de openbaar gemaakte informatie, waardoor de wel openbaar gemaakte informatie in een context wordt geplaatst.[74] Dat ambtenaren geen volledige vrijheid van meningsuiting hebben, wordt ook wel aangeduid als de oekaze-Kok.[75] De vraag in hoeverre de informatievoorziening richting het parlement moet worden verbeterd, valt buiten de reikwijdte van dit preadvies. Dat het wenselijk wordt geacht dat ambtenaren zich terughoudend opstellen in het publieke debat, vind ik echter geen goede verklaring voor het uitgangspunt dat persoonlijke beleidsopvattingen in beginsel niet openbaar worden gemaakt. Ten eerste omdat mijns inziens onderscheid moet worden gemaakt tussen een ambtenaar die zijn mening proactief wil uiten in de media en een ambtenaar die wil reageren op informatie die openbaar is gemaakt naar aanleiding van een informatieverzoek. Dat onderscheid zou ook kunnen worden aangebracht in de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren. Daarnaast is van belang dat het in beginsel altijd gaat om geanonimiseerde openbaarmaking.[76] Natuurlijk is er een kans dat te achterhalen is van wie een persoonlijke beleidsopvatting is, bijvoorbeeld doordat er binnen het bestuursorgaan maar weinig ambtenaren bij dat specifieke dossier betrokken zijn. In een veilige werkomgeving zou dit niet problematisch moeten zijn, maar gelet op de weerstand die er is tegen het oprekken van deze uitzonderingsgrond, lijkt het erop dat een dergelijke veilige omgeving er niet is. Een ambtenaar moet erop kunnen vertrouwen dat als een persoonlijke beleidsopvatting openbaar wordt, zijn direct leidinggevende en bestuurder hem zullen (blijven) steunen. (…).”

7.3.            Van der Loop[77] meent dat het derde lid van art. 5.2 Woo de daar genoemde bestuursorganen verplicht tot toepassing van het tweede lid. De afweging waartoe het tweede lid noopt, is voor de gevallen genoemd in het derde lid al gemaakt door de wetgever.

7.4.            Pietermaat en Bontje[78] zien art. 5.2(3) Woo als een “fundamentele wijziging in de opvatting over de noodzaak het intern beraad te beschermen.” Het belang van die bescherming moet in bepaalde gevallen wijken voor het belang dat transparant wordt gemaakt hoe beleid tot stand is gekomen.

8       De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Grondwet en tussen de kabinetsreactie op het POK-rapport en het amendement-Van der Molen

8.1.            Artikel 68 Grondwet luidt:

"De ministers en de staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat.”

8.2.            Als de minister of staatssecretaris weigert door parlementsleden gevraagde inlichtingen te verstrekken, dan doet hij dat dus in “het belang van de staat”. De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Gw is onder meer relevant omdat ‘intern beraad’ en met name ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ jarenlang mede zijn gebruikt als invulling van het ‘belang van de staat’ dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten. De Wob/Woo ziet niet op de informatieplicht van ministers jegens (leden van) het parlement en heeft een ander doel, maar de beide rechtskaders lijken enigszins door elkaar te zijn gaan lopen, met name door de toeslagenaffaire, het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslag (POK) en de kabinetsreactie daarop, die zich afspeelden tijdens de parlementaire behandeling van de (Wijzigingswet) Woo en die die behandeling hebben beïnvloed. Een belangrijk punt in het POK-rapport was de gebrekkige informatievoorziening aan de Kamers en de zgn. Rutte-doctrine.[79] Naar aanleiding van het POK-rapport besloot het Kabinet om ‘intern beraad’ en ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ niet langer in te roepen in ‘het belang van de staat’. De kabinetsreactie vermeldt daarover onder meer:[80]

“(…). De afgelopen jaren is volgens de POK een praktijk ontstaan waarin de grond persoonlijke beleidsopvattingen uit de (…) (.. Wob), die een rol speelt bij de invulling van het belang van de staat, is opgerekt om te lakken in informatie aan het parlement. Op zichzelf is het niet, of zo nodig vertrouwelijk, verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor intern beraad onder artikel 68 van de Grondwet een geaccepteerde praktijk.[81] Het stelsel van de ministeriële verantwoordelijkheid houdt immers in dat de minister verantwoordelijk is voor het handelen van de ambtenaren die hij of zij in dienst heeft en alleen de minister in het openbaar en politiek verantwoording aflegt over de door hem of haar gemaakte keuzes. Het kabinet wil niettemin meer openheid bieden over de afwegingen die ten grondslag liggen aan het beleid. Daarom wil het kabinet transparanter zijn bij het openbaar maken van stukken die zijn opgesteld voor intern beraad. Het kabinet wil de grond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ niet langer hanteren als invulling van de weigeringsgrond ‘belang van de staat’ uit artikel 68 Grondwet. De andere gronden die vallen onder het belang van de staat zullen, indien aan de orde, gehanteerd blijven.[82]”

8.3.            Het college wijst erop dat de parlementaire toelichting op de Woo vermeldt dat deze kabinetsreactie ‘reflexwerking’ had op de toepassing van de Wob en het ontwerp van de Woo. Hij wijst op deze passage in die toelichting:[83]

“Er is wel een reflexwerking, omdat de aan de Staten-Generaal te verstrekken informatie in de regel ook actief openbaar gemaakt zal worden en deze informatie niet meer op grond van de Woo (of de Wob) als persoonlijke beleidsopvatting kan worden geweigerd. Deze reflexwerking zal ertoe bijdragen dat artikel 5.2, tweede lid, Woo, ruimer zal worden toegepast dan onder de Wob. Deze reflexwerking is ook terug te zien bij het nader gewijzigd amendement voor een nieuw artikel 5.2, derde lid, Woo van het lid Van der Molen op stuk nr. 27 bij de Wijzigingswet Woo. Met dat amendement wordt de ambtelijke advisering bij departementen, provincies en gemeenten opgesteld ten behoeve van de formele bestuurlijke besluitvorming in beginsel openbaar.”

8.4.            Het college legt daarom verband tussen het kort na de kabinetsreactie ingediende gewijzigde amendement Van der Molen dat lid 3 van art. 5.2 Woo invoerde. Diens voorstel tot afschaffing van persoonlijke beleidsopvattingen als weigeringsgrond in de Woo zou ontleend zijn aan de kort daarvoor door het kabinet aangekondigde afschaffing ervan bij de toepassing van art. 68 Grondwet. Ook de literatuur legt dat verband: De Wildt[84] meent dat Van der Molen de openheidstoezeggingen van het kabinet bij amendement meteen ‘verzilverde’ ook jegens decentrale besluitvormers:

“Het amendement-van der Molen (35112-27) had meteen de recent door de regering gedane concessies verzilverd door vast te leggen dat ‘uit documenten opgesteld ten behoeve van formele besluitvorming door een Minister, een commissaris van de Koning, gedeputeerde staten, een gedeputeerde, het college van burgemeester en wethouders, een burgemeester en een wethouder, informatie [wordt] verstrekt over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’.[85] De beleidstoezegging aan de Kamer is aldus omgezet in een nog ruimere wettelijke verplichting en meteen uitgebreid naar decentrale besluitvormers.[86]”

8.5.            Broeksteeg en Groen[87] merken meer algemeen over de verhouding tussen het Wob/Woo-regime en art. 68 Grondwet[88] op dat:

“(…) het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet en van documenten op grond van de Woo sterk naar elkaar zijn toegegroeid – of scherper gezegd: dat het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet steeds meer in de pas van de Wob, en later van de Woo is gaan lopen. Daarmee wordt de inlichtingenplicht op grond van art. 68 Grondwet in zekere mate minder politiek en meer juridisch geduid.

(…).

Deze samenloop van de inlichtingenplicht van art. 68 Grondwet en de Woo raakt de kern van de ministeriële verantwoordelijkheid enerzijds en openbaarheid als democratisch beginsel anderzijds. Het is niet de bedoeling dat een Woo-verzoeker (bijvoorbeeld een journalist) wél informatie krijgt en een Kamerlid niet – zie de hiervoor besproken brief van de Minister van BZK uit 2002. Maar het is ook niet de bedoeling dat Kamerleden een verzoek om inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet interpreteren als een soort Woo-verzoek, waarbij de minister moet leveren wat het Kamerlid wil krijgen.[89] Dat is echter wel wat nu gebeurt. Kamerleden wensen soms zeer gedetailleerde inlichtingen en als zij de gevraagde informatie niet (snel) ontvangen, wordt dat wel beschouwd als onwil van de minister. Daar komt bij dat zij de volledigheid en betrouwbaarheid van de overgelegde stukken soms ter discussie stellen: de overvloed aan informatie heeft, paradoxaal genoeg, tot gevolg dat er steeds meer wantrouwen bestaat over welke informatie nog méér beschikbaar is en hoe die te duiden valt.[90] Daarnaast lijkt een tendens zichtbaar dat Kamerleden niet alleen vragen om ‘afgeronde’ ambtelijke stukken, maar eveneens om concept-stukken, e-mails en appberichten.[91]”

8.6.            Het college legt het verband tussen het gewijzigde amendement Van der Molen en de geciteerde kabinetsreactie vooral om de term ‘ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming’ in art. 5.2(3) Woo te beperken tot beslisnota’s en dergelijke documenten (pleitnota, p. 2/3). Omdat de parlementaire toelichting bij lid 3 verwijst naar die kabinetsreactie en ‘reflexwerking’ daarvan op de Woo signaleert, acht het college ook de volgende passage uit die kabinetsreactie relevant voor uitleg van ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’ in art. 5.2(3) Woo:

“Openbaarmaking onderliggende stukken

Het verbeteren van de informatievoorziening beperkt zich vanzelfsprekend niet tot de kinderopvangtoeslag. We zullen bij elk stuk (wetsvoorstel, brief of nota) dat aan het parlement wordt gestuurd, de onderliggende departementale nota’s die de bewindspersonen hebben gebruikt voor de besluitvorming actief openbaar maken op rijksoverheid.nl en op termijn via PLOOI [Platform Open Overheidsinformatie; PJW].”

Volgens het college lijkt het erop dat de Woo-initiatiefnemers er in hun toelichting vanuit gingen dat de indiener van het amendement ‘wilde aansluiten bij de toezegging van het kabinet voortaan beslisnota’s openbaar te maken’. Het college verwijst daartoe ook naar de in 5.13 hierboven geciteerde toelichting in de Eerste Kamer.

8.7.            De kabinetsreactie op het POK-rapport sluit (externe) juridische adviezen uit van de nieuwe openheid. Die worden alleen openbaar gemaakt als zij ‘algemene juridische beleidsadviezen’ behelzen. De kabinetsreactie luidt op dat punt:[92]

“Besluitenlijsten van de ministerraad en adviezen van de Landsadvocaat

Op korte termijn zal de Minister-President de besluitenlijst van de ministerraad openbaar maken op de dag van de vergadering. Verder wil het kabinet op termijn de informatiewaarde van de besluitenlijst verbeteren door publicatie van een geannoteerde besluitenlijst. Adviezen van de landsadvocaat willen we openbaar maken voor zover die niet zien op procedures, maar het karakter hebben van algemene juridische beleidsadviezen. Adviezen die de Landsadvocaat geeft in het licht van lopende of mogelijke procedures zullen we niet openbaar maken, omdat het procesbelang van de Staat daaraan in de weg staat. Indien na afloop van een procedure het procesbelang daaraan niet meer in de weg staat kan alsnog tot openbaarmaking worden overgegaan, tenzij het belang van de Staat zich daartegen verzet. De wijze van openbaarmaking van adviezen van de Landsadvocaat zal in overleg met de Landsadvocaat verder worden uitgewerkt. Deze nieuwe lijn is van toepassing op nieuwe adviezen en gaat in per 1 juli a.s.”

9       De vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen onder art. 10(2)(g) en art. 11 Wob (oud)

A. Overzicht

9.1.            De Woo-initiatiefwetgever wilde met art. 5.2 Woo “ten principale en op hoofdlijnen” aansluiten bij de bescherming van de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen onder vigeur van diens voorganger art. 11 Wob (zie 5.3 hierboven). Ik ga daarom ook in op het regime van die voorganger, maar teken daar meteen bij aan dat de indiener van het amendement dat het huidige lid 3 invoerde dat principe en die hoofdlijn expliciet heeft verlaten voor wat betreft persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming.

9.2.            Art. 11 Wob (oud) bepaalde:

“1 In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

2 Over persoonlijke beleidsopvattingen kan met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.

3 Met betrekking tot adviezen van een ambtelijke of gemengd samengestelde adviescommissie kan het verstrekken van informatie over de daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen plaatsvinden, indien het voornemen daartoe door het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat aan de leden van de adviescommissie voor de aanvang van hun werkzaamheden kenbaar is gemaakt.

4 In afwijking van het eerste lid wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Het tweede lid, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing.”

9.3.            Art. 1(c) Wob definieerde ‘intern beraad’ als:

“het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan”.

9.4.            Of het om intern beraad ging, werd bepaald door het doel waarmee het document was opgesteld. De opsteller moest bedoeld hebben dat het document hem/haar zelf zou dienen of het gebruik door anderen binnen de overheid.[93] Het interne karakter van beraad ging verloren als daar een externe partij bij betrokken werd die een eigen belang behartigde dat als zodanig bij het beraad een rol speelde. Die derde was in dat geval immers niet een partij die in het belang van het bestuursorgaan adviseerde, maar een partij die zijn inbreng (mede) bepaalde op basis van een eigen belang bij de uitkomst van het beraad.[94] Documenten van derden, opgesteld met het oog op intern beraad, vielen volgens de Afdeling alleen onder intern beraad als de derde geen ander belang had dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid zijn opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.[95]

9.5.            Art. 1(f) Wob definieerde ‘persoonlijke beleidsopvatting’ als

“een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten”.

9.6.            Uit de rechtspraak van de Afdeling[96] volgt dat feitelijke gegevens zodanig met beleidsopvattingen verweven kunnen zijn dat zij daarvan niet gescheiden kunnen worden. Met name van deze beperking van openbaarmaking wilde de wetgever af met art 5.2 Woo (zie 5.5 hierboven).

9.7.            Art. 11(1) Wob had ten doel de vrije beleidsvorming te beschermen; het belang van vertrouwelijk kunnen "brainstormen" zonder vrees voor gezichtsverlies.[97] Gewaarborgd moest worden dat bij de vorming van beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten.[98] Onder ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ vielen naast opvattingen van bewindslieden, bestuurders en ambtenaren ook opvattingen en meningen van meer personen, van een groep personen of van een rechtspersoon.[99]

9.8.            Bij beroep op de weigeringsgrond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ moest het bestuursorgaan per zelfstandig onderdeel van het document, veelal per alinea, beoordelen of het persoonlijke beleidsopvattingen bevatte en zo ja, of in die opvattingen feitelijke informatie was opgenomen en zo ja, of de persoonlijke beleidsopvattingen daarvan gescheiden konden worden. Bij onscheidbare verwevenheid kon openbaarmaking in beginsel worden geweigerd op basis van art. 11 Wob. Het bestuursorgaan hoefde niet binnen een zelfstandig onderdeel van een document, dus per volzin of zinsdeel, te bepalen of verwevenheid van opvattingen en feitelijke informatie weigering kon rechtvaardigen.[100]

9.9.            Art. 11(2) Wob gaf het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid om toch, met het oog op een goede en democratische bestuursvoering, informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot de persoon herleidbare vorm, of in wel herleidbare vorm als degene die de opvattingen had geuit, zich daar achter had gesteld. De toepassing van deze ‘kan’-bepaling werd door de Afdeling terughoudend getoetst.[101]

9.10.         Bij de vraag of een geanonimiseerde versie van de persoonlijke beleidsopvattingen kon worden verstrekt, kon de kring van betrokkenen van belang zijn. Naarmate deze kring kleiner is kan de identiteit van de betrokkenen eerder worden achterhaald.[102] De beslissing om over persoonlijke beleidsopvattingen informatie te verstrekken was aan het bestuursorgaan. Ook als degene die de persoonlijke beleidsopvattingen had geuit, had ingestemd met openbaarmaking, had het bestuursorgaan zijn eigen verantwoordelijkheid en daarom de vrijheid om die informatie niet te verstrekken.[103]

9.11.         Volgens de MvT bij de Wob moest de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen ook na afloop van het interne beraad beschermd worden:[104]

“Wat is de situatie met betrekking tot de persoonlijke beleidsopvattingen wanneer een document geen onderwerp van intern beraad meer uitmaakt? Ook dan zullen de persoonlijke beleidsopvattingen op grond van artikel 11, eerste lid, beschermd blijven. De noodzaak tot het voortduren van de bescherming volgt uit de hiervoor omschreven grondslag van de bescherming. De vrije meningsvorming zou worden belemmerd, indien de deelnemers aan het beraad weten dat na afloop daarvan de geuite opvattingen zonder overleg met hen openbaar zouden kunnen worden gemaakt. Ons standpunt betekent overigens niet dat een overheidsorgaan nimmer informatie over persoonlijke beleidsopvattingen zal mogen of kunnen geven. Informatieverschaffing kan namelijk uit eigen beweging geschieden. Wat de persoonlijke beleidsopvattingen van de ambtelijke deelnemers aan het interne beraad betreft moet het overheidsorgaan daarbij het verschil tussen de ambtelijke en bestuurlijke verantwoordelijkheid in het oog houden. De ambtenaar is uitsluitend verantwoording schuldig aan het overheidsorgaan. Dat betekent dat het overheidsorgaan bij het verschaffen van informatie uit eigen beweging in het oog moet houden dat de ambtenaar niet rechtstreeks wordt betrokken in de bestuurlijke verantwoordingsplicht. Over persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren zal in beginsel dan ook alleen in niet tot de persoon van de ambtenaar te herleiden vorm informatie gegeven kunnen worden. Dat kan door de opvattingen als objectieve alternatieven te presenteren danwel deze tot die van het overheidsorgaan zelf te maken. Het uit eigen beweging en onverkort openbaar maken van ambtelijke persoonlijke beleidsopvattingen is alleen mogelijk indien dit niet op gaspannen voet staat met de hiervoor aangegeven verantwoordelijkheden en de betrokken ambtenaar ermee heeft ingestemd. Ook met betrekking tot het uit eigen beweging geven van informatie over persoonlijke beleidsopvattingen van andere deelnemers aan intern beraad dient een overheidsorgaan de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Tenzij betrokkenen hebben ingestemd met onverkorte informatieverschaffing zal deze in geobjectiveerde vorm dienen plaats te vinden zoals hiervoor ten aanzien van de «ambtelijke» persoonlijke beleidsopvattingen is aangegeven.”

B. Uitzondering voor milieu-informatie: intern beraad geen absolute weigeringsgrond, maar onderworpen aan (toetsbare) belangenafweging

9.12.         Art. 11(4) Wob maakte een uitzondering op de voorgaande leden voor milieu-informatie.[105] Milieu-informatie viel tussen 'gewone' informatie waarvoor de hoofdregel gold (openbaar, tenzij) en documenten voor intern beraad (niet openbaar, tenzij). Bij milieu-informatie moest het belang van de bescherming van de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen van geval tot geval worden afgewogen tegen het in art. 2(1)Wob vooropgestelde belang van openbaarheid. Bij milieu-informatie stond aldus enerzijds het belang van openbaarheid in beginsel voorop, maar moest dat belang anderzijds worden afgewogen tegen legitieme belangen die zich daartegen verzetten, zoals het belang van de vrijheid van intern beraad.

9.13.         Onder de Woo is dit niet anders, nu het om de verplichte uitvoering van bepalingen in het Verdrag van Aarhus[106] gaat, thans lid 4 van art. 5.2 (zie 4.10 hierboven). De geconsolideerde artikelsgewijze toelichting vermeldt daarover:

“In afwijking van het eerste lid, wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Dit is neergelegd in het vierde lid. Hieraan ligt niet de gedachte ten grondslag dat persoonlijke beleidsopvattingen over milieu-informatie van een andere orde zijn dan andere opvattingen, maar simpelweg een verdragsrechtelijke beperking. Op grond van het Verdrag van Aarhus kan voor milieu-informatie artikel 5.2 niet als een absolute maar slechts als een relatieve uitzondering worden gehanteerd. Bij de belangenafweging dient niet uit het oog te worden verloren dat het doel van artikel 5.2 is het beschermen van de vrije gedachtevorming binnen het bestuursorgaan of tussen bestuursorganen voorafgaand aan besluitvorming en niet het vermijden van discussie over de besluitvorming als zodanig.”[107]

9.14.         In een uitspraak van 16 augustus 2017 overwoog de Afdeling:[108]

"6.2.    Uit artikel 11, vierde lid, van de Wob volgt dat, in het geval van milieu-informatie, het belang van de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen van geval tot geval dient te worden afgewogen tegen het door artikel 2, eerste lid, van de Wob vooropgestelde belang van openbaarheid. Dit betekent dat in geval van milieu-informatie enerzijds het belang van openbaarheid in beginsel vooropstaat, maar dat dit belang anderzijds moet worden afgewogen tegen alle legitieme belangen die zich tegen openbaarmaking verzetten. Mogelijkheden om belangen die zich in beginsel verzetten tegen openbaarmaking van de betrokken documenten op andere wijze te beschermen dan door de documenten in het geheel niet openbaar te maken, dienen zoveel mogelijk te worden benut. Waar de tweede en de derde volzin van artikel 11, vierde lid, van de Wob bepalen dat informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm en dat het in niet tot personen herleidbare vorm verstrekken achterwege kan blijven als de betrokken personen daarmee hebben ingestemd, betekent dit dat deze mogelijkheden mede in aanmerking moeten worden genomen bij de door de eerste zin vereiste afweging van belangen.

De documenten (…) betreffen bijlagen bij e-mails, die afkomstig zijn van dan wel gezonden zijn aan RWE, Nuon, Groningen Seaports en de door hen ingeschakelde adviseurs, en documenten met bijlagen betreffende overleg met de vergunninghouders RWE en Nuon die zijn gedeeld buiten bestuursorganen en de door hen ingeschakelde adviseurs. Het gaat veelal om concepten van onderzoeksrapporten en ingediende processtukken, zoals pleitnota’s en verweerschriften, en om zogenaamde "Vraag & Antwoord" documenten. Het college heeft zich wat betreft deze documenten bij het besluit van 23 september 2014 in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, voor zover daarin milieu-informatie is opgenomen die is verweven met persoonlijke beleidsopvattingen, het belang van de bescherming van die persoonlijke beleidsopvattingen zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van de milieu-informatie. Hiertoe heeft het college terecht in aanmerking genomen dat veel documenten zich in de concept-fase bevinden. In die fase van voorbereiding weegt zwaar dat partijen in een vertrouwelijke sfeer onderling informatie en opvattingen kunnen uitwisselen. Het college heeft voorts gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat de uiteindelijke versies van voormelde documenten openbaar zijn gemaakt, zodat de desbetreffende milieu-informatie in de openbaargemaakte versies terug te vinden is. Gelet hierop heeft het college voldoende gemotiveerd waarom openbaarmaking van de documenten (…) (gedeeltelijk) is geweigerd op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob, voor zover daarin milieu-informatie is opgenomen die is verweven met persoonlijke beleidsopvattingen en die daarvan niet te scheiden is."

9.15.         Acht jaar eerder had de Afdeling geoordeeld dat de weigeringsgrond in art. 11(4) Wob restrictief moest worden uitgelegd:[109]

“Uit artikel 4 van de milieu-informatierichtlijn, als ook overweging 16 van de considerans van die richtlijn, volgt dat redenen voor de weigering milieu-informatie openbaar te maken, restrictief moeten worden uitgelegd.

Naar het oordeel van de Afdeling kan, gelet op de inhoud van document N en op de hierboven weergegeven achtergrond van artikel 11, vierde lid, van de Wob, niet met vrucht worden staande gehouden dat het belang van bescherming van de in document N neergelegde persoonlijke beleidsopvattingen, zwaarwegender is dan het openbaarheidsbelang. Voor zover LVNL zich op het standpunt heeft gesteld dat openbaarmaking van document N achterwege dient te blijven om te voorkomen dat de personen die de persoonlijke beleidsopvattingen hebben geuit hierop in rechte worden aangesproken, wordt overwogen dat niet valt in te zien dat niet tot de in artikel 11, vierde lid, van de Wob, bedoelde openbaarmaking in niet tot personen herleidbare vorm kan worden overgegaan.”

9.16.         In deze rechtspraak over de bij bepaalde documenten (die milieu-informatie bevatten) verplichte belangenafweging in afwijking van de in beginsel absolute weigeringsgrond ‘intern beraad’ kan inspiratie gezocht worden voor de uitleg van lid 3 van art. 5.2 Woo, dat – eveneens in afwijking van de absolute weigeringsgrond voor intern beraad in diens lid 1 – verplicht tot een belangenafweging bij documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. De bescherming van vrij intern beraad die zich tegen openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in dergelijke documenten verzet, moet dan restrictief worden toegepast en de bewijslast moet bij het bestuur worden gelegd, maar er volgt ook uit dat in de concept-fase van besluitvoorbereiding zwaar weegt dat ambtelijke en derde partijen (en dier adviseurs) in een vertrouwelijke sfeer onderling informatie en opvattingen kunnen uitwisselen.

C. De ‘g-grond’ onder de Wob (art. 10(2)(g) Wob (oud)): geen openbaarmaking bij onevenredige benadeling

9.17.         De ‘g-grond’ in art. 10(2) Wob (oud) voor weigering van openbaarmaking van informatie luidde als volgt:

“2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft (…) achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…).

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.”

9.18.         Deze g-grond leeft voort, zij het aanzienlijk geclausuleerder, in lid 5 van art. 5.1 Woo (zie voor de tekst 4.10 hierboven en voor de toelichting 9.21 hieronder).

9.19.         De g-grond werd ook toegepast bij onevenredig nadeel voor de overheid. De MvT bij de Wob vermeldde daarover onder meer dat de bepaling niet bedoeld is om ongunstig licht op gevoerd beleid te vermijden of om te vermijden dat de kans op aanvaarding van voorgenomen beleid wordt verkleind:[110]

“Het karakter van de uitzonderingsbepaling brengt mee dat onder «bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen danwel.... derden» ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat overheidsorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publikatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kansen op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de WOB beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie.

Een en ander neemt niet weg dat ook ministers, andere bestuurders en ambtenaren bij de aangelegenheid betrokken personen kunnen zijn, zeker als om informatie wordt gevraagd over aangelegenheden die henzelf betreffen. Hierbij is niet gedacht aan gevallen waarin van inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer sprake is (daarvoor geldt artikel 10, tweede lid, onder e) maar aan zulke waarin het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan zij deel uitmaken, in het geding is. Als voorbeeld kan dienen het op verzoek verstrekken van gegevens over de identiteit van de gesprekspartners van ministers en ambtenaren bij overleg over zaken van wetgeving of bestuur in de vertrouwelijke sfeer. Dit zou het soepel functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan de betrokkenen deel uitmaken, kunnen schaden. Voorts kan worden gedacht aan verzoeken om informatie uit dossiers betreffende processen waarin het overheidsorgaan als partij betrokken is. (…).”

9.20.         Dat de g-grond er niet toe dient om bestuurlijk minder schone was binnen te houden, is geëxpliciteerd in rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld in een uitspraak van 4 november 2020:[111]

“11.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3459), is artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob - blijkens de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37) - de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat bestuursorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publicatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kans op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de Wob beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de gevolgen van openbaarmaking van in vertrouwelijkheid met een externe derde gewisselde informatie dermate nadelig zijn voor het desbetreffende bestuursorgaan of een andere betrokkene dat openbaarmaking van die informatie krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob mag worden geweigerd.”

9.21.         Zoals opgemerkt, is lid 5 van art. 5.1 Woo de – aanzienlijk ingesnoerder – opvolger van de hier besproken g-grond. De geconsolideerde artikelsgewijze toelichting op art. 5.1 Woo vermeldt het volgende over onevenredige benadeling van andere belangen dan de in de leden 1 en 2 genoemde:[112]

“In het vijfde lid is een voorziening opgenomen voor uitzonderlijke gevallen waarin openbaarmaking leidt tot een onevenredige benadeling van een niet in het eerste of tweede lid genoemd belang en de openbaarmaking niet tegen deze benadeling opweegt. Ook dit betreft een relatieve uitzonderingsgrond. De uitzonderingsgrond vergt dan ook een afweging tussen het belang van openbaarmaking en het volgens het bestuursorgaan benadeelde belang. Teneinde misbruik van deze bepaling tegen te gaan, kan deze uitzonderingsgrond niet worden gebruikt als subsidiaire motivering bij een weigering op grond van het eerste of tweede lid. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob. Het betekent dat een bepaald gedeelte van een document niet op grond van het eerste of tweede lid kan worden geweigerd en daar bovenop ook nog op het vijfde lid. Het bestuursorgaan zal dus een keuze moeten maken en goed moeten afwegen voor welk anker het gaat liggen. Het is wel mogelijk dat, in geval een deel van een document op grond van het eerste of tweede lid wordt geweigerd, dat deel van het document dat niet op die gronden wordt geweigerd, te weigeren op grond van het vijfde lid.

Een tweede verschil ten opzichte van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waardoor de motiveringsplicht van deze uitzonderingsgrond wordt verzwaard. De initiatiefnemers hebben gemeend een uitzondering voor onvoorziene gevallen op te moeten nemen. Gelet hierop, is deze uitzonderingsgrond zwaarder geclausuleerd dan de andere uitzonderingsgronden.

Indien een bestuursorgaan bij zijn beslissing heeft gekozen voor een uitzonderingsgrond uit het eerste of tweede lid, en de onderbouwing ervan blijft in rechte niet in stand, kan de rechter het bestuursorgaan opdragen de motivering aan te vullen (zie Afdeling 8.2.2a van de Algemene wet bestuursrecht over de bestuurlijke lus). In dat geval kan het bestuursorgaan de oorspronkelijke motivering laten vallen en vervangen door een motivering gebaseerd op het vijfde lid.

Deze uitzonderingsgrond is niet van toepassing bij milieu-informatie. Dat is geen verschil met de Wob, nu in artikel 10, zesde lid, Wob eveneens is bepaald dat artikel 10, tweede lid, onderdeel g, niet van toepassing is op het verstrekken van milieu-informatie. Deze beperking van de uitzonderingsgrond vloeit voort uit het Verdrag van Aarhus.”

10    Analyse

A. Algemene opmerkingen

10.1.         Het gaat om de uitleg van de wettelijke termen:

-       ‘persoonlijke beleidsopvattingen’,

-       ‘documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming’ (die noem ik fbb-stukken), en

-       ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’.

10.2.         Die uitleg moet geschieden tegen de achtergrond van de bedoeling van de Woo-initiatiefnemers om meer openheid van bestuur te bewerkstelligen dan onder het Wob-regime en de bedoeling van de amendeur om beroep op de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen als weigeringsgrond vergaand te beperken bij verzoeken om openbaarmaking van fbb-stukken voorgelegd of voor te leggen (op dat punt is de wetsgeschiedenis niet duidelijk) aan bepaalde bestuursorganen/bestuurders voor een besluit op een voorgelegde keuze die verband houdt met de door hen te bestieren publieke taak.

10.3.         Bij lezing van de parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo bekruipt de lezer licht het gevoel dat de initiatiefnemers en de amendeur zowel het onregelbare wilden regelen (want water stroomt naar het laagste punt en bloed kruipt waar het niet gaan kan), als het onverenigbare wilden verenigen (openbaarheid en ‘beleidsintimiteit’). De kennelijke wens van in elk geval de amendeur om misstand-signalerende ambtelijke stukken zoals het beruchte memo-Palmen veel eerder in de openbaarheid te krijgen dan in de kinderopvangtoeslagaffaire gebeurde, lijkt ook niet gerealiseerd te zijn, nu dat memo weliswaar ongetwijfeld een persoonlijke beleidsopvatting inhield, maar waarschijnlijk geen fbb-stuk was omdat het niet aan een lid 3 genoemd bestuursorgaan/bestuurder was gericht en ondanks uitgebreid onderzoek niet vastgesteld is kunnen worden dat het is voorgelegd aan een minister (of staatssecretaris) voor enig besluit.

10.4.         Ik merk verder op dat de observatie van Broeksteeg en Groen over de informatieverstrekking door het kabinet aan het parlement – dat de overvloed aan informatie, paradoxaal genoeg, tot gevolg heeft dat er steeds meer wantrouwen bestaat over welke informatie nog méér beschikbaar is en hoe die te duiden valt (zie 8.5 hierboven) – in nog sterkere mate lijkt te gelden voor de informatieverzoeken van burgers aan overheden. Mogelijk had Bismarck – anders dan de initiatiefnemers meenden (zie 4.3 hierboven) – toch wel een beetje gelijk.

10.5.         De aanhef van lid 3 van art. 5.2 Woo (“onverminderd het eerste en tweede lid”) is verwarrend incorrect, want het bereik en de vigeur van lid 1 (persoonlijke beleidsopvattingen worden niet openbaar gemaakt) worden wel degelijk vergaand ‘verminderd’ door lid 3: de absolute weigeringsgrond in lid 1 ter zake van persoonlijke beleidsopvattingen, wordt immers voor een grote categorie documenten (nl. die, opgesteld voor formele bestuurlijke besluitvorming) overboord gezet en vervangen door min of meer het tegendeel, nl. ontneming van weigeringsbevoegdheid, behalve voor zover openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden (of tenzij een andere weigeringsgrond kan worden ingeroepen, zoals die van art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) of art. 5.1(5) Woo (restgroep onevenredige benadeling), nu art. 5.2(3)(laatste zinsdeel) een beroep op art. 5.1 Woo geenszins uitsluit (zie onderdeel C. hieronder).

10.6.         Lid 3 had dus moeten beginnen met: “In afwijking van lid 1, maar voor het overige onverminderd de leden 1 en 2 …”

10.7.         Duidelijk is dat de initiatiefnemers het beroep op aanwezigheid van persoonlijke beleidsopvattingen wilden beperken, met name door een opsomming van wat er wél onder valt (“ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad”) en een opsomming van wat er niet onder valt (“… niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter”).

10.8.         Duidelijk is ook dat de amendeur nog veel verder wilde gaan en het beroep op persoonlijke beleidsopvattingen in beginsel wilde afschaffen voor zover aanwezig in fbb-stukken. Hij wilde in elk geval voor fbb-stukken de absolute weigeringsgrond in lid 1 (met discretionaire uitzondering in lid 2) vervangen door een relatieve weigeringsgrond (laatste zinsdeel van lid 3). Persoonlijke beleidsopvattingen moeten dus openbaar worden gemaakt, met drie beperkingen: (i) het hoeft niet als zij niet opgenomen zijn in fbb-stukken; en (ii) alleen als het in niet tot personen onherleidbare vorm kan; en (iii) alleen als de vrijheid van intern beraad niet onevenredig wordt geschaad (en ook geen andere weigeringsgrond van toepassing is; zie onderdeel C. hieronder).

10.9.         Ik heb in de wetsgeschiedenis niets aangetroffen over de bewijslastverdeling. Op basis van de grondregel ‘wie stelt, bewijst’ lijkt de regel te moeten zijn dat initieel de verzoeker aannemelijk moet maken dat het om fbb-stukken gaat en als het bestuursorgaan/de bestuurder die aannemelijkheid niet wegneemt, het bestuursorgaan/de bestuurder aannemelijk moet maken dat openbaarmaking in niet tot personen herleidbare vorm onmogelijk is of dat openbaarmaking onevenredige schade toebrengt aan de vrijheid van intern beraad.

10.10.      Of de betrokken ambtenaar instemt met openbaarmaking of meent dat openbaarmaking hem/haar niet beperkt in het geven van persoonlijke beleidsopvattingen, lijkt mij niet beslissend voor openbaarmaking, omdat het bestuursorgaan c.q. de ambtsdrager verantwoordelijk is voor een goede besluitvorming en voor voldoende ‘beleidsintimiteit’, net zoals een verschoningsgerechtigde niet ontslagen is van zijn geheimhoudingsplicht alleen doordat de cliënt/patiënt hem toestemming geeft tot openbaarmaking. Het gaat minstens mede om een algemeen belang, niet alleen om het belang van die individuele ambtenaar c.q. cliënt/patiënt. Bovendien is het belang van intern beraad niet de enige uitzondering, gegeven dat ook alle weigeringsgronden van art. 5.1 Woo nog steeds ingeroepen kunnen worden ter zake van persoonlijke beleidsopvattingen in fbb-stukken (zie onderdeel C. hieronder).

10.11.      Daarvan uitgaande, is het misschien helderder om het (potentiële) procesbelang van de overheid – waar het het college in casu kennelijk vooral om gaat – onder te brengen bij de uitzondering in art. 5.1(2)(i) Woo (het goed functioneren van de overheid) in plaats van onder de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo, die bedoeld is om de beleidsintimiteit te beschermen, dus de adequate voorbereiding en uitvoering van bestuur; niet de analyse of beheersing van procesrisico’s of bepaling van processtrategieën. Voor dat laatste lijkt art. 5.1(2)(i) Woo meer aangewezen; of de restuitzondering in art. 5.1(5) Woo (onevenredige benadeling). Die twee kunnen niet tegelijk of subsidiair ingeroepen worden; dat volgt uit het slot van lid 5. Omdat art. 5.1(2)(i) Woo alleen het goed functioneren van de overheid beschermt, kan die bepaling niet ingeroepen worden om belangenverstrengeling, bevoegdheidsmisbruik, onbehoorlijk bestuur of ander onrecht of onfatsoen te verhullen. Het moet gaan om een legitiem (potentieel) procesrisico of -belang. Het risico dat dergelijke bestuurlijk vuile was in de openbaarheid komt, is ook geen ‘onevenredige benadeling’ in de zin van lid 5.

B. Opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’

10.12.      De (niet-) toepasselijkheid van het criterium ‘opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming’ (fbb) bepaalt of een persoonlijke beleidsopvatting onder de absolute weigeringsgrond van lid 1 van art. 5.2 Woo valt of juist onder de openbaarmakingsplicht in lid 3. Het is daarom opmerkelijk dat die allesbepalende term zo vaag is gebleven in de parlementaire geschiedenis. Het gaat volgens die geschiedenis om:

-       “alle besluiten die de betrokken bestuursorganen nemen die verband houden met hun publieke taak, zowel in de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling, beleidsuitvoering als de evaluatie van beleid” (zie 5.11 hierboven);

-       een term die “te onderscheiden [valt] van «politieke besluitvorming», zoals het bestuur (de uitvoerende macht) kan worden onderscheiden van, kort gezegd, de volksvertegenwoordiging” (zie 5.14 hierboven);

-       bijvoorbeeld beslisnota’s zoals die worden voorgelegd aan het kabinet; zie 5.14 hierboven: “de onderliggende departementale nota’s die de bewindspersonen hebben gebruikt voor de besluitvorming. (…). De term (…) is echter breder en ziet ook op besluitvorming van individuele ministers en (leden van) gedeputeerde staten en het college van burgemeester en wethouders”;

-       gevallen waarin “een in artikel 5.2, derde lid, Woo genoemd bestuursorgaan of ambtsdrager beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met de publieke taak van de ambtsdrager of het college” (zie 5.14 hierboven);

-       besluitvorming die zich onderscheidt van «politieke besluitvorming», die “zou kunnen worden gebruikt voor besluiten van Staten-Generaal, provinciale staten of de gemeenteraad. Hierop is dan artikel 5.2, derde lid, Woo niet van toepassing” (zie 5.14 hierboven).

10.13.      Dus: opgesteld met het oog op: (i) niet-politieke besluitvorming (dus niet met het oog op de besluitvorming door volksvertegenwoordigende entiteiten) (ii) door de genoemde ambtsdragers/bestuursorganen in functie (bij de vervulling van ‘hun publieke taak’) die (iii) (mede) op basis daarvan een bestuurlijke keuze maken tot uitoefening van die publieke taak.

10.14.      De herhaalde contrastering met ‘politieke besluitvorming’ suggereert dat het om alle besluitvorming van de (opgesomde) Executieve(n) in functie gaat, dus in hoedanigheid van uitvoerende macht. Zij suggereert – of impliceert – dat besluitvorming door ministers/regering, wethouders/college en gedeputeerden/college in twee soorten onderscheiden moet worden: enerzijds hun besluitvorming als medewetgever (als Legislatieve), dus hun besluiten tot voorbereiding of indiening van wetgevingsvoorstellen (die zouden dan niet bestreken worden door lid 3), en anderzijds besluitvorming tot uitvoering van wetgeving (als Executieve; bestreken door lid 3). Zo’n onderscheid lijkt mij echter (i) praktisch moeizaam en (ii) niet te stroken met het kennelijk ruim bedoelde bereik van lid 3. Een voorstel aan de gemeenteraad tot aanvaarding van een bestemmingsplan bijvoorbeeld – zoals het voorwerp van hoofdgeding in onze zaak – lijkt mij wetgeving(svoorbereiding). Zouden documenten opgesteld met het oog op (de uiteindelijk steeds politieke) besluitvorming daaromtrent niet onder lid 3 vallen, dan zouden wij helemaal geen zaak hebben.

10.15.      Die herhaalde contrastering met politieke besluitvorming (door de Legislatieve, dus wetgeving(svoorbereiding)) heeft overigens alleen onderscheidend vermogen ten opzichte van de term ‘bestuurlijk’ en werpt geen licht op de toevoeging ‘formele’. Er bestaat volgens mij geen verschil tussen de Executieve en enige ‘formele’ Executieve.

10.16.      Aangenomen moet worden dat die toevoeging ‘formele’ iets betekent en bedoeld is om de reikwijdte van lid 3 te beperken tot persoonlijke beleidsopvattingen in documenten ten behoeve van bepaalde bestuurlijke besluitvorming, nl. ‘formele’ besluitvorming door de aangewezen bestuursorganen en ambtsdragers. Voor de voor de hand liggende veronderstelling dat een tegenstelling zou bestaan met ‘materiële’ besluitvorming, biedt de wetsgeschiedenis geen steun. ‘Formele bestuurlijke besluitvorming’ wordt ook niet begrensd door het besluitbegrip in art. 1:3(1) Awb, alleen al niet omdat in lid 3 ook ambtsdragers worden aangewezen die geen bestuursorgaan zijn. De betekenis ligt dan kennelijk in het contrast met ‘informele’ besluitvorming. Dat lijkt althans te volgen uit de citaten in 5.3 en 5.14 hierboven: “concepten zijn nog niet rijp” en “In de fase waarin het besluit nog moet worden genomen, moet er de ruimte zijn om gedachten en concepten uit te wisselen.” Documenten (e-mails) met al dan niet efemere gedachtenexperimenten of invallen en met al dan niet tentatieve concepten zijn dus kennelijk geen fbb-stukken.

10.17.      Uit de toelichting dat het moet gaan om gevallen waarin een bestuursorgaan/bestuurder beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met diens publieke taak, leidt het college af dat “niet alle documenten die langs het bureau van die autoriteit gaan” fbb-stukken zijn, maar alleen “documenten die zijn opgesteld op het moment dat een bestuursorgaan of een bestuurder wordt gevraagd een formeel besluit te nemen, een besluit dat alleen hij of zij op dat moment gelet op diens taken en bevoegdheden moet nemen.” Deze benadering lijkt mij te beperkt omdat ook als (nog) niet om een besluit gevraagd wordt, een document opgesteld kan zijn om de desbetreffende Executieve in staat te stellen om – desgewenst – een besluit te nemen of om hem/haar te instrueren of te adviseren wat er nog moet gebeuren voordat een besluit genomen kan worden. Wellicht is ook het besluit om (nog) niet te besluiten een formeel bestuurlijk besluit. Ook het litigieuze memo kan gezien worden als opgesteld om vooralsnog géén besluit te nemen. Het ontwerp-bestemmingsplan is immers kennelijk als gevolg van het memo vooralsnog van tafel. Bovendien gaat deze beperkende uitleg voorbij aan de expliciete wens van zowel de initiatiefnemers als de amendeur om het beroep op persoonlijke beleidsopvattingen te beperken. Hoe beperkter het bereik van de term ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’, hoe ruimer het beroep op de absolute weigeringsgrond in lid 1. Maar ik wijs er daarbij op dat het belang hiervan beperkt is omdat steeds óók beroep op de weigeringsgronden van art. 5.1 Woo mogelijk is (zie onderdeel C. hieronder).

10.18.      Uit het gegeven dat de toelichting op lid 3 verwijst naar het POK-rapport en dat de initiatiefnemers een ‘reflexwerking’ van de parlementaire discussie over art. 68 Grondwet signaleren (zie 8.3, 8.4 en 8.6 hierboven), leidt het college af dat de Woo-gever ‘wilde aansluiten bij de toezegging van het kabinet voortaan beslisnota’s openbaar te maken’. Het college meent dat daarom onder fbb-stukken slechts beslisnota’s en dergelijke (zoals de bijlagen/onderliggende stukken) begrepen moeten worden. Ik betwijfel dat. De toelichting waar het college naar verwijst, is niet van de indiener van het amendement, maar van de Woo-initiatiefnemers, en die toelichting zegt niet dat alleen beslisnota’s en dergelijke documenten fbb-stukken zijn, maar dat kabinetsbeslisnota’s een ‘voorbeeld’ zijn van fbb-stukken en dat de term ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ breder is. Dat de indieners vervolgens alleen wijzen naar andere personen, nl. individuele ministers en (leden) van GS en B&W, betekent mijns inziens niet dat de Woo-initiatiefnemers geacht kunnen worden het amendement van Van der Molen ratione materiae te hebben willen beperken tot beslisnota’s c.a., nog daargelaten dat de initiatiefnemers bezwaarlijk de bedoelingen van de amendeur kunnen bepalen. Uit de wens van zowel de initiatiefnemers als de amendeur om een paradigmaverschuiving te bewerkstelligen (méér openheid) en uit de – mogelijk daaruit voortvloeiende – parlementaire vaagheid over wat fbb-stukken zijn, volgt mijns inziens eerder dat de amendeur zich niet wilde vastleggen op beperkende concretiseringen van zijn term ‘formele bestuurlijke besluitvorming’. Het memo-Palmen, waarvan art. 5.2(3) Woo indirect een gevolg lijkt te zijn, was geen beslisnota of bijlage daarbij en onduidelijk is of het ooit voor een keuze is voorgelegd aan een minister. De wetgever wilde de ‘beleidsintimiteit’ voor fbb-stukken aanzienlijk beperken en de nadruk leggen op het afleggen van verantwoording door de overheid (zie ook het VAR-preadvies van Drahmann, geciteerd in 7.2 hierboven), net zoals het parlement meer ministerieel afleggen van verantwoording op basis van art. 68 Gw wilde.

10.19.      Ik betwijfel daarom ook of gevolgd kan worden wat de eerste-aanleg-rechtspraak lijkt te leren, nl. dat stukken die niet zijn voorgelegd aan een in lid 3 genoemd bestuursorgaan/bestuurder niet onder lid 3 vallen omdat zij kennelijk het besluit niet mede hebben gevormd. Dat ze niet aan haar zijn voorgelegd, wil immers niet zeggen dat ze niet zijn opgesteld ‘ten behoeve van’ eventuele formele bestuurlijke besluitvorming. Juist bij documenten die achteraf zeer relevant blijken (die tot een ander besluit aanleiding hadden kunnen of moeten geven) en die door de ambtelijke opsteller(s) ook bedoeld waren om bij de minister of wethouder of het kabinet of het college terecht te komen (die op zichzelf al wél ‘rijp’ waren om onder ogen van uiteindelijk verantwoordelijken te komen), maar om wat voor reden dan ook niet (voldoende) ter kennis van die autoriteit zijn gekomen, kan het algemene belang van openbaarheid immers zwaar wegen. Gegeven het schuine oog dat de amendeur kennelijk had op het POK-rapport, en diens kennelijke hoop dat met zijn amendement de kansen vergroot zouden worden dat een document zoals het memo-Palmen wél tijdig het publiek en de pers zou bereiken, volgt eerder dat niet beslissend is of het document al dan niet feitelijk gebruikt door, althans voorgelegd aan de beslisser is. Ik vermoed dat de amendeur (ook) stukken bedoelde die de beslisser hadden moeten bereiken.

10.20.      De vraag rijst ook of een advies om vooralsnog geen besluit te nemen en de ontwikkelingen af te wachten een fbb-stuk is, met name als dat advies wordt opgevolgd en het bestuursorgaan/de bestuurder besluit om niet te besluiten (geen keuze te maken). Is het besluit om niet te besluiten een formeel bestuurlijk besluit?

10.21.      Een omschrijving van wat fbb-stukken zijn, lijkt mij aldus alleen negatief te kunnen zijn: fbb-stukken zijn niet:

(i)    stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een van de genoemde ambtsdragers/bestuursorganen voor te leggen voor besluitvorming; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waar ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’; en mogelijk ook:

(ii)   juridische adviezen in verband met (potentiële) procesrisico’s (zie D.2 hieronder). Maar het is systematisch denkelijk logischer om deze grond voor niet-openbaarmaking onder te brengen onder de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade) of onder art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid). Zie daarover onderdeel C. hieronder. Als juridische adviezen uitgesloten worden van fbb-status, vallen zij onder de absolute weigeringsgrond van lid 1 van art. 5.2 Woo, en dat was denkelijk niet de bedoeling van de wetgever, als hij er aan gedacht zou hebben.

C. Art. 5.2(3) Woo sluit beroep op art. 5.1 Woo niet uit: geen exclusieve specialis

10.22.      De parlementaire geschiedenis van het amendement dat tot lid 3 van art. 5.2 Woo heeft geleid, vermeldt expliciet dat lid 3 niet bedoeld is als exclusieve lex specialis voor fbb-stukken met persoonlijke beleidsopvattingen. Ter zake van fbb-stukken met persoonlijke beleidsopvattingen kunnen ook alle andere weigeringsgronden worden ingeroepen (zie 5.14):

“Op documenten die op grond van artikel 5.2, derde lid, niet kunnen worden geweigerd, kunnen eventueel wel een of meer uitzonderingsgronden uit artikel 5.1 van toepassing zijn.”

10.23.      Daarbij valt te denken aan art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) en art. 5.1(5) Woo (restgroep: onevenredige benadeling). Ik merk op dat als die laatste weigeringsgrond wordt ingeroepen, de laatste volzin van die bepaling niet verhindert dat tegelijk het risico van onevenredige schade aan de beleidsintimiteit wordt aangevoerd, nu die laatste volzin van art. 5.1(5) niet verwijst naar art. 5.2(3), maar alleen naar de weigeringsgronden in de leden 1 en 2 van art. 5.1 Woo. Dat hebben de initiatiefnemers en de amendeur zich wellicht niet gerealiseerd.

10.24.      Uit het gegeven dat naast de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade aan intern beraad) ook alle andere weigeringsgronden, inclusief art. 5.1(5) Woo (onevenredige benadeling), ingeroepen kunnen worden, dus ook als beroep op die laatste zinsnede van art. 5.2(3) strandt, leid ik af dat het enige – maar belangrijke – effect van art. 5.2(3) Woo is dat persoonlijke beleidsopvattingen geen absolute weigeringsgrond meer zijn, maar een relatieve weigeringsgrond zijn geworden voor zover opgenomen in fbb-stukken. Voor persoonlijke beleidsopvattingen in andere documenten dan fbb-stukken blijft de absolute weigeringsgrond van lid 1 gelden.

10.25.      Het is de vraag of de amendeur zich een en ander gerealiseerd heeft. Doordat expliciet verklaard is dat op documenten die op grond van art. 5.2(3) niet kunnen worden geweigerd, wél een of meer van de uitzonderingsgronden in art. 5.1 van toepassing kunnen zijn, kunnen toch, ook in geval van fbb-stukken, alle denkbare weigeringsgronden ingeroepen worden, met als enige beperking dat de absolute weigeringsgronden in lid 1 van art. 5.1 voor fbb-stukken relatieve zijn geworden (gemotiveerde belangenafweging). Vanuit het gezichtspunt van de amendeur zou het wellicht logischer zijn geweest om, nadat hij de suggestie van de minister van BZK (zie 5.13 hierboven) had overgenomen om aan lid 3 de clausule ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ toe te voegen, beroep op andere weigeringsgronden uit te sluiten en de belangenafweging alleen te doen plaatsvinden tussen openbaarmaking en bestuurlijk noodzakelijke beleidsintimiteit, waardoor die andere weigeringsgronden alleen inroepbaar zouden zijn voor zover invulling gevend aan die bestuurlijk noodzakelijke beleidsintimiteit.

10.26.      Een dergelijke afbakening van de belangenafweging onder lid 3 van art. 5.2 Woo zou ook volgen uit de brief van de minister (zie 5.13 hierboven), die schreef:

“Nu zal daarvoor [voor de gevallen die de minister schetste; PJW] een beroep moeten worden gedaan op de overige weigeringsgronden. In alle gevallen zal dit overigens goed moeten worden onderbouwd.”

10.27.      De gang van zaken was dus de volgende: (i) het amendement bevatte aanvankelijk geen eigen escape; (ii) de minister gaf voorbeelden die “laten zien dat er gevallen denkbaar zijn waarin de bescherming van intern beraad, vooral in de fase voordat het besluit is genomen, bescherming verdient” en constateerde dat in die gevallen dus beroep zou moeten worden gedaan op art. 5.1 Woo; (iii) de minister merkte op dat “ook [dus kennelijk: in plaats daarvan; PJW] denkbaar (was) geweest om de clausule, «tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad» in het amendement op te nemen”; en (iv) de amendeur nam die suggestie en die clausule over. Deze gang van zaken suggereert dat de amendeur bedoelde om in elk geval de voorbeelden die de minister gaf, te vatten onder de in lid 3 toegevoegde clausule, om beroep op de weigeringsgronden van art. 5.1 Woo overbodig te maken en mogelijk ook om beroep daarop uit te sluiten.

10.28.      Maar de overige wetsgeschiedenis is duidelijk en expliciet: op documenten die op grond van art. 5.2(3) Woo niet kunnen worden geweigerd, kunnen wel degelijk de uitzonderingsgronden in art. 5.1 Woo van toepassing zijn (zie 5.14 hierboven). Ook de tekst van de wet biedt geen steun aan exclusiviteit van de weigeringsgrond in art. 5.2(3), te minder nu de weigeringsgrond in lid 5 van art. 5.1 wél een uitsluiter van andere weigeringsgronden bevat.

D.1. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van intern beraad

10.29.      De Kamerbrief van de minister van BZK over onevenredige schade aan vrij intern beraad, geciteerd in 5.13 hierboven, is niet tegengesproken, maar lijkt integendeel inhoudelijk te zijn overgenomen door de indiener van het amendement. Daaruit kan afgeleid worden dat de door de minister als voorbeelden genoemde (i) toepasselijkheid van de i-grond (goed functioneren van de overheid), (ii) de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van een onderhandelingssituatie, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren, (ook) omvat worden door de weigeringsgrond ‘onevenredige schade aan vrij intern beraad’. Beschadiging van die belangen kan dus onevenredig zijn in de zin van art. 5.2(3) Woo. De minister betrok deze voorbeelden overigens vooral op “de fase voorafgaand aan de formele besluitvorming”, maar, zoals boven bleek, het aanvankelijk door de initiatiefnemers gemaakte onderscheid tussen de perioden vóór en ná afsluiting van de besluitvorming is later uit het wetsvoorstel verwijderd, kennelijk omdat het een praktisch onwerkbaar onderscheid werd geacht.

10.30.      Mede gezien de Afdelingsrechtspraak over de belangenafweging bij verzoeken om milieu-informatie meen ik dat voor het aannemen van onevenredige schade aannemelijk gemaakt moet worden dat bij openbaarmaking daadwerkelijke schade aan het kunnen voeren van intern beraad zou ontstaan, dus dat de beraadsvrijheid daadwerkelijk zodanig in onzekerheid zou komen dat goede voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn bestuur in strijd met het algemeen belang in gevaar komt. Het gevaar voor die vrijheid in strijd met het algemeen belang moet dus iets voorstellen. De bewijslast en de motiveringsplicht daarvan ligt bij het bestuur. Maar dit is van relatief belang omdat niets de genoemde bestuursorganen en bestuurders verhindert om zich op enige andere weigeringsgrond (die in art. 5.1 Woo) te beroepen (zie onderdeel C. hierboven).

10.31.      Nu het laatste zinsdeel van art. 5.2(3) Woo geen exclusieve specialis is ten opzichte van de weigeringsgronden in art. 5.1 Woo (zie onderdeel C. hierboven), komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als mogelijke invulling van het belang van vrij intern beraad, waarbij, zoals bleek, de gronden van art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo het meest voor de hand liggen. Ook relevant zou kunnen zijn de – grotendeels met art. 5.1 Woo overlappende – opsomming, in de kabinetsreactie op het POK-rapport, van belangen die nog wél ingeroepen zullen worden als zij volgens de regering in de weg staan aan informatieverstrekking aan het parlement: de belangen van nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’:[113]

“De volgende aspecten kunnen een reden vormen om informatie ‘in het belang van de staat’ niet openbaar te maken:

-               Veiligheid van de staat;

-               Inlichtingen over stukken die figureren in strafrechtelijk onderzoek of dat hebben gedaan;

-               Belang van inspectie, controle en toezicht;

-               Vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie;

-               Bescherming persoonlijke levenssfeer;

-               Internationale en diplomatieke belangen;

-               Financiële en economische belangen van de staat;

-               Lopende onderhandelingen;

-               Procesbelang van de staat;

-               Eenheid van de Kroon;

-               Eenheid van kabinetsbeleid;

-               Gevraagde gegevens vallen onder een wettelijke geheimhoudingsplicht;

-               Er zijn afspraken over behandeling van gevraagde gegevens.[114]”

D.2. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van juridisch intern beraad

10.32.      De parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo zegt niets over de vragen (i) of interne juridische adviezen, met name juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures, persoonlijke beleidsopvattingen zijn en zo ja, (ii) of documenten van dergelijke strekking, voorgelegd aan een van de in lid 3 genoemde bestuursorganen of ambtsdragers, geacht moeten worden te zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming en zo ja, (iii) of het moeten prijsgeven van juridische risico-analyse of (potentiële) procespositiebepaling aan een of meer (potentiële) litiganten in een of meer (potentiële) procedures c.q. aan het algemene publiek (misschien is dat hetzelfde) de mogelijkheid van intern beraad daarover onevenredig schaadt.

10.33.      Uit niets blijkt dat de initiatiefnemers wijziging wilden brengen in de rechtspraak over de bescherming die onder de g-grond in art. 10(2) Wob werd gegeven aan juridische advisering over de (potentiële) procespositie of processtrategie van het betrokken bestuursorgaan. Een dergelijk advies lijkt mij opgesteld voor intern beraad, en bevat denkelijk ook persoonlijke beleidsopvattingen, nl. juridische opvattingen over de juridische risico’s in een bestuurlijke aangelegenheid, maar onduidelijk is of het een fbb-stuk is. Ik meen van wel omdat mij onderdeel van de taak van de uitvoerende macht lijkt het inschatten van de juridische risico’s van bepaald bestuurlijk handelen of nalaten en het beslissen over het al dan niet aanvaarden van die risico’s.

10.34.      Maar ook als dergelijke adviezen fbb-stukken zijn, blijven zij mijns inziens beschermd, ofwel onder de i-grond (het goed functioneren van de Staat, publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen), ofwel onder de nieuwe g-grond (art. 5.1(5) Woo: voorkoming onevenredige benadeling), ofwel onder het slot van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). Het is misschien praktisch om als beschermd te beschouwen de interne juridische adviezen die, als zij extern (bij een advocaat) zouden zijn betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen en daarvan alleen uit te sluiten (aangenomen dat zij onder het verschoningsrecht valt) “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport (zie 8.7 hierboven). Dat resultaat kan ook bereikt worden door die juridische adviezen uit te sluiten van fbb-status, maar daarmee zou de absolute weigeringsgrond van art. 5.2(1) Woo voor juridische adviezen zijn gelding hernemen. Dat was niet de bedoeling van de amendeur, die immers een belangenafweging wenste, zodat het mij – ook systematisch – juister lijkt om (niet-algemene) juridische adviezen onder de relatieve bescherming van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen. Ik merk op dat daarmee de absolute weigeringsgronden in lid 1 van art. 5.1 Woo relatieve zijn geworden als het gaat om fbb-stukken, maar ik betwijfel of dat praktisch veel uitmaakt. Algemene juridische advisering moet mijns inziens op basis van de strekking van art. 5.2(3) Woo in beginsel openbaar worden gemaakt, net zoals de Rijksoverheid dat al deed en doet.

10.35.      Door aan te sluiten bij hetgeen in geval van extern juridisch advies onder het verschoningsrecht zou vallen, kan voor de afbakening geleund worden op rechtspraak van burgerlijke rechters, strafrechters en bestuursrechters over de reikwijdte van dat verschoningsrecht, hetgeen de rechtszekerheid dient. Een belangrijk verschil is wel dat een verschoningsgerechtigde in beginsel zelf bepaalt wat onder diens verschoningsrecht valt. De toepasselijkheid en de reikwijdte van de uitzonderingsgronden van de Woo daarentegen worden bepaald door de rechter.

10.36.      Geen van de wettelijke weigeringsgronden is bedoeld om ontdekking en aan-de-kaak-stelling van wetsovertreding of onbehoorlijk handelen te voorkomen, maar ik zie niet in waarom interne juridische advisering met het oog op mogelijke of lopende procedures anders behandeld zou moeten worden dan externe juridische advisering te dier zake en evenmin waarom een justitiabele die een procedure tegen de overheid overweegt of begint – of die alleen maar op fishing expedition is – niet zijn eigen juridische risico- en kansenanalyse zou moeten maken in plaats van die op te vragen bij de partij tegen wie hij om welke reden dan ook misschien wel een procedure zou willen beginnen en die – anders dan die justitiabele – ook het algemene belang en het belang van concrete derden moet dienen. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat een juridische risico-analyse geen feit is, maar een opvatting.[115] De feiten en omstandigheden die juridisch geanalyseerd, gekwalificeerd of gewaardeerd worden ter bepaling van een juridisch risico of (potentiële) procespositie, hebben stellig ‘een overwegend objectief karakter’, maar de juridische analyse, kwalificatie en waardering ervan met het oog op die risico’s of een (potentiële) procespositie hebben dat karakter mijns inziens niet.

10.37.      Zoals in 5.5 hierboven bleek, stond de wetgever ook voor ogen dat een bestuurlijke cultuur zou ontstaan waarin een scherper onderscheid zou worden gemaakt tussen feiten (gegevens met een objectief karakter) en waardering of beoordeling van die feiten. Hij heeft daarbij echter kennelijk niet gedacht aan juridische waardering in het kader van te verwachten of lopende procedures, maar alleen aan bestuurlijke waardering en beoordeling. Maar men kan juridische waardering van feiten en scenario’s wellicht ook begrijpen onder bestuurlijke waardering.

11    Beantwoording van de vragen van de voorzitter

11.1.         Vraag 1 lijkt mij, zoals bleek, voornamelijk van geval tot geval beantwoord te moeten worden. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin: fbb-stukken zijn niet: stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/dat bestuursorgaan; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’. De wetgever heeft het vaag gehouden en de test heeft dus vooral het karakter van elephant test, duck test of pornography test.[116]

11.2.         Ook juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridisch advies onder het verschoningsrecht zou vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van fbb-status, maar dat strookt denkelijk niet met de bedoeling van de wetgever, die een belangenafweging wenste, zodat het juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen, en daarmee onder vraag 2.

11.3.         Vraag 2: een belangenafweging is altijd gevalsgebonden en over evenredigheid vallen weinig andere dingen te zeggen dan open deuren. Art. 5.2(3)(slot) Woo omvat in elk geval (i) toepasselijkheid van de i-grond voor weigering van openbaarmaking (goed functioneren van de overheid), (ii) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) de betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van onderhandelingsposities, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren, ongeacht of ten tijde van het openbaarmakingsverzoek de besluitvorming al is afgesloten, al kan dat aspect mijns inziens wel een meeweegfactor zijn. De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden.

11.4.         Maar omdat art. 5.2(3)(slot) Woo volgens de duidelijke wetsgeschiedenis beroep op art. 5.1 Woo niet uitsluit, komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als invulling van het belang bij vrij intern beraad. De gronden in art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo liggen dan het meest voor de hand. Beroep op art. 5.1(5) sluit beroep op art. 5.2(3) niet uit en andersom evenmin. Doordat art. 5.2(3)(slot) Woo een relatieve uitzondering is, zijn de weigeringsgronden in art. 5.1(1) Woo in het geval van fbb-stukken geen absolute meer, maar relatieve (belangenafweging). Gegeven de niet-exclusiviteit van de weigeringsgrond in art. 5.2(3)(slot) Woo, kan bij de afweging van het algemeen belang bij openbaarmaking en het belang van voorkoming van onevenredige schade aan vrij intern beraad ook gekeken worden naar de (met art. 5.1 Woo overlappende) belangenopsomming in de kabinetsreactie op het POK-rapport: nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’.

11.5.         Juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures blijft mijns inziens – net zoals in de Wob-rechtspraak – beschermd, thans ofwel onder de i-grond (het goed functioneren van de overheid), ofwel onder art. 5.1(5) Woo (voorkoming onevenredige benadeling), ofwel onder art. 5.2(3)(slot) Woo (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). Het is misschien praktisch om aan te sluiten bij hetgeen onder het verschoningsrecht van een geraadpleegde advocaat zou vallen, met uitzondering van “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport. Ik zie niet in waarom interne juridische advisering anders behandeld zou moeten worden dan externe juridische advisering en evenmin waarom een justitiabele die een procedure tegen de overheid overweegt of begint – of op fishing expedition is – niet zijn eigen juridische risico- en kansenanalyse zou moeten maken in plaats van die op te vragen bij de partij die – anders dan die justitiabele – ook het algemene belang en het belang van concrete derden moet dienen. Juridische risico-analyse is geen feit is, maar een opvatting. De feiten en omstandigheden die juridisch geanalyseerd, gekwalificeerd of gewaardeerd worden ter bepaling van een juridisch risico of (potentiële) procespositie, hebben stellig ‘een overwegend objectief karakter’, maar de juridische analyse, kwalificatie en waardering ervan met het oog op die risico’s of een (potentiële) procespositie hebben dat karakter mijns inziens niet.

11.6.         Vraag 3:

bij een principiële benadering: hoger beroep college deels gegrond; (incidenteel) hoger beroep belanghebbende navenant deels ongegrond; zelf in de zaak voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken; zie 12.11 hieronder;

bij een gevalstoegespitste benadering: hoger beroep college ongegrond; zelf in de zaak voorzien door het memo volledig openbaar te doen maken. (Incidenteel) hoger beroep belanghebbende behoeft dan geen uitspraak; zie 12.11 hieronder.

12    Toepassing op de casus

12.1.         De Rechtbank is in onze zaak even stellig als de President was in de boven (6.7) geciteerde zaak over een juridische adviesnota gericht aan de minister van VROM (die nota moest verstrekt worden, aldus de president), die volgens u echter niet hoefde te worden verstrekt omdat ook de overheid, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid moet hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen; anders zou de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en die van het individuele belang in het gedrang kunnen komen.

12.2.         De discussie over de vraag of het litigieuze memo openbaar gemaakt moet worden, is vrij schimmig voor degenen die er geen kennis van hebben kunnen nemen. Het memo heeft gedurende deze procedure steeds mythischer proporties aangenomen, nu het voorwerp is geworden van een proefprocedure over betekenis en reikwijdte van art. 5.2(3) Woo, dat als reactie wordt gezien op het rapport Ongekend Onrecht en daarmee op misstanden die in de toekomst voorkomen moeten worden. Maar, zoals de belanghebbende het treffend formuleert: “waar hebben we het over?” Nou, over een één- of tweeperceels postzegelplannetje dus.

12.3.         Mijn vertrouwelijke kennisneming van het memo was dus een beetje een deceptie.

12.4.         Niet in geschil is dat het memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Ik zie geen aanleiding om daar van ambtswege anders over te denken. Art. 5.2(1) Woo is dus van toepassing.

12.5.         Dan is de vraag of lid 1 overruled wordt door lid 3 omdat het memo een fbb-stuk is. Gezien de tekst van art. 5.2(3) Woo, moet daarvoor het volgende beoordelingsschema doorlopen worden:

-       Staan er persoonlijke beleidsopvattingen in? Zo neen, dan moet het in beginsel openbaar gemaakt worden, nu het college geen andere weigeringsgronden dan die van art. 5.2(1) Woo heeft aangevoerd;

-       Zo ja: is het memo opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’? Zo neen, dan kan het college openbaarmaking van de persoonlijke beleidsopvattingen weigeren;

-       Zo ja, dan moet het memo openbaar gemaakt worden in een vorm waarin die opvattingen niet tot personen herleidbaar zijn,

-       tenzij het kunnen voeren van intern beraad door openbaarmaking onevenredig geschaad zou worden of een ander in art. 5.1 Woo genoemd belang opweegt tegen het algemene belang bij openbaarmaking.

-       Het college heeft geen andere weigeringsgrond aangevoerd, mogelijk omdat hij ervan uitging, gegeven de in 10.27 geschetste gang van zaken, dat die andere mogelijke weigeringsgronden begrepen geacht moeten worden in de clausule “tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad”.

12.6.         Persoonlijke beleidsopvattingen moeten aldus openbaar worden gemaakt, met drie beperkingen: (i) het hoeft niet als zij niet opgenomen zijn in fbb-stukken; (ii) alleen in niet tot personen herleidbare vorm, en (iii) alleen voor zover de vrijheid van intern beraad noch enig ander in art. 5.1 Woo genoemd belang onevenredig wordt geschaad.

12.7.         In casu is – naar aanleiding van het memo – het ontwerp-bestemmingsplan van tafel gegaan en zijn alsnog bepaalde onderzoeken verricht en motiveringen verbeterd en is een herziene versie van het plan opgesteld. Het lijkt mij dat het memo dan aangemerkt moet worden als te zijn opgesteld met het oog op een besluit van de wethouder om het ontwerp-bestemmingsplan te verbeteren en dat besluit is kennelijk ook genomen. Dat impliceert mijns inziens dat het om een fbb-stuk gaat.

12.8.         Verder meen ik na kennisneming van het memo dat het persoonlijke beleidsopvattingen bevat, met name juridische risico-analyse en conclusies en aanbevelingen voor verbetering ter wegneming of verkleining van die risico’s.

12.9.         Dat bepaald onderzoek of een bepaalde raadpleging al dan niet is uitgevoerd, is stellig een gegeven met een overwegend objectief karakter, maar de vraag welke rechtskundige risico’s dat al dan niet meebrengt en of daarop actie met worden ondernomen en zo ja, welke, lijkt mij iets waarover verschillende interne of externe rechtskundige adviseurs verschillend kunnen denken en daarmee een persoonlijke beleidsopvatting.

12.10.      Beoordeling van het memo per alinea is niet mogelijk, omdat het – behalve de conclusie bovenaan – niet ingedeeld is in alinea’s, maar in kolommen en regels en daardoor in tekstboxen. Ik heb het met het oog op de beantwoording van vraag 3 beoordeeld per tekstbox. Ik meen dat van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht aangemerkt moeten worden als overwegend of geheel objectief van aard, met name, zoals de belanghebbende terecht opmerkt, de boxen die over aantallen vierkante meters gaan.

12.11.      De conclusie bovenaan het memo en de overige 30 zwartgelakte tekstboxen bevatten mijns inziens juridische risico-analyse en -waardering en aanbevelingen ter wegneming of verkleining van die risico’s. Te dier zake is de vraag of van het college gevergd kan worden dat hij, zoals hij het bij de rechtbank treffend uitdrukte, zichzelf in de voet schiet, gegeven de kennelijk te verwachten en inderdaad tegen het bestemmingsplan(netje) gevoerde procedure. Daar kan men mijns inziens op twee manieren tegenaan kijken:

(i)    Principieel: het gaat om juridische risico-analyse, proceskansenschatting en adviezen om die risico’s verkleinen en proceskansen te vergroten en daarmee om adviezen die, indien bij een advocaat betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen. Die analyse, waardering en advisering kunnen niet aangemerkt worden als “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport (zie 8.7 hierboven). Het belang bij het goed functioneren van de overheid c.q. bij het voorkomen van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan dan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking en openbaarmaking kan dan geweigerd worden;

(ii)   Casuïstisch: het ontwerp-bestemmingsplan waarop het memo zag, is ingetrokken en vervangen door een kennelijk verbeterd en kennelijk beter onderbouwd plan. Het is ook tegen dat nieuwe plan dat er geprocedeerd wordt; niet tegen het oude plan. De gesignaleerde procesrisico’s zijn dus kennelijk volgens de indiener van het plan inmiddels voldoende ondervangen om het plan aan de gemeenteraad voor te leggen. Bovendien reageert het memo op bezwaren die al bij de indiening van zienswijzen waren aangevoerd en waarvan daarom te verwachten viel dat zij, indien niet weggenomen in het nieuwe plan, ook in een procedure tegen het definitieve plan aangevoerd zouden worden. Van een fishing expedition of van het unfair in de kaarten van de ander willen kijken, lijkt geen sprake. Ook lijkt het om niet veel meer dan een burenruzie te gaan en doet zich het wel heel casusspecifieke punt voor dat openbaarmaking zou kunnen bijdragen aan het tot feiten terugbrengen van het kennelijke rondzingen van geruchten over c.q. beschuldigingen van een – vaag gebleven – mogelijke belangenverstrengeling. Vanuit dit laatste casus-specifieke gezichtspunt bezien, zou openbaarmaking het lokale algemene belang kunnen dienen. Vóór openbaarmaking zou ook kunnen pleiten dat de – kennelijk door eigen toedoen – bekend geworden adviserende ambtenaar bij de rechtbank verklaard heeft zich door openbaarmaking van het memo niet belemmerd te voelen om zijn beleidsopvattingen frank en vrij te geven bij toekomstig intern beraad, maar dat kan mijns inziens, zoals gezegd (zie 10.10 hierboven) hoogstens een bijkomend argument zijn.

12.12.      Ik ben slechts rapporteur public en laat l’embarras du choix graag aan de Afdeling, maar heb een lichte voorkeur voor de principiële benadering omdat het de eerste zaak over deze vragen is die een laatste-woord-rechter bereikt en iedereen de zaak kennelijk als een principiële proefprocedure is gaan beschouwen. Een grote kamer en uitnodiging van amici zou zelfs aangewezen kunnen zijn, al heeft de zaak – los van mijn bemoeienis – al lang genoeg aangelopen.

12.13.      De Afdeling kan overigens het ene doen en het andere niet nalaten. Zij kan zowel algemene richtlijnen formuleren voor houvast voor belangstellenden, belanghebbenden, bestuursorganen, ambtsdragers en eerste-aanlegrechters, en tegelijk haar oordeel in de zaak zelf zeer casusspecifiek houden, gegeven de specificiteit van de zaak.

13    Conclusie

Ik geef de Afdeling in overweging beide hogere beroepen deels gegrond en deels ongegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken.

w.g. P.J. Wattel

Staatsraad Advocaat-Generaal

Verzonden: 9 juli 2025

Voetnoten

[1] Rechtbank Gelderland 11 januari 2024, zaak ARN 22/4472, ECLI:NL:RBGEL:2024:93, AB 2024/189.

[2] De belanghebbende stelt in incidenteel hoger beroep dat ‘mogelijk een groter deel van het memo dan de rechtbank al heeft geoordeeld niet bestaat uit persoonlijke beleidsopvattingen’.

[3] Aan US Supreme Court Justice Potter Stewart wordt toegeschreven de uitspraak: ‘I cannot define pornography, but I recognize it when I see it’, in de zaak Jacobellis v. Ohio (1964).

[4] Gemeenteblad Nunspeet 11 juli 2023, nr. 303222. Vastgesteld bestemmingsplan "Functieverandering omgeving Veelhorsterweg 21/23". Dit bestemmingsplan voorziet in:

“1. de toevoeging van één nieuwe woning in de omgeving van (naast) het perceel Veelhorsterweg 21/23.

2. daarnaast worden bij de nieuwe woning en bij de woning(en) Veelhorsterweg 21/23 bijbehorende bouwwerken toegestaan, volgens de Regels van het nieuwe bestemmingsplan.

3. Landschappelijk Inrichtingsplan, volgens bijlage 1 bij de Regels, waarmee het plangebied zorgvuldig wordt ingericht.”

[5] Rechtbank Gelderland 11 januari 2024, zaak ARN 22/4472, ECLI:NL:RBGEL:2024:93, AB 2024/189.

[6] Voetnoot in origineel: Kamerstukken I, 2020/21, 33 328, Q, p. 13.

[7] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2018-2019, 35 112, nr. 3.

[8] Voetnoot in origineel: Zoals blijkt uit het nieuwsbericht ‘Bestemmingsplan Veelhorsterweg door commissie: ‘Raad van State-proof’’ van 14 juni 2023 van RTV [woonplaats].

[9] Deze uitspraak is niet gepubliceerd.

[10] ABRvS 2 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1337.

[11] Kamerstukken I 2020/21, 35112, nr. 24, p. 2 en 3.

[12] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II, 2020/21, 35 112, nr. 27 (nader gewijzigd amendement van het lid Van der Molen ter vervanging van dat gedrukt onder nr. 24).

[13] Voetnoot in origineel: Per 12 februari 2025 aangevuld met: het dagelijks bestuur van een waterschap of een lid van dat bestuur.

[14] Voetnoot in origineel: N.a.v. een brief van de minister van BZK van 20 januari 2021, Kamerstukken II, 2020/21 35 112, nr. 25.

[15] Rb. Noord-Holland 18 december 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:14138.

[16] Rb. Amsterdam 27 september 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:6674.

[17] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 2-3 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[18] De MvT noemt ook nog semi-overheden, maar die zijn later in het wetgevingsproces geschrapt.

[19] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 5 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[20] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 5 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[21] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 4 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[22] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 4 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[23] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 15 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS).

[24] Stb. 2021, 499 (Wet open overheid) en Stb. 2021, 500 (Wijzigingswet Woo).

[25] Kamerdossier 35112 (Wijzigingswet Woo).

[26] Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de totstandkomingsgeschiedenis van de Woo M.L.M. van der Loop, De Wet open overheid, een nieuw tijdperk?, AA 2021/0400, en E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom juridisch 2023, par. 4.4.

[26] Art. 10 lid 1 Woo.

[27] Kamerstukken II 2019/20, 35112, nr. 9, p. 1 (MvT zoals gewijzigd n.a.v. het advies van de RvS (Wijzigingswet Woo)).

[28] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB).

[29] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 13-14.

[30] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106 en Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 50.

[31] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106; Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 49, 50.

[32] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97-98 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 50; Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106-107.

[33] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97-98 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106-107.

[34] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27.

[35] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 99-100 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB).

[36] Voetnoot in origineel: E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2005, p. 172 en 363. De betreffende aanbeveling luidt als volgt: “Aanbeveling. Bij de beoordeling van de vraag of toepassing moet worden gegeven aan art. 11 lid 2 Wob dient belangrijke betekenis te worden toegekend aan het feit dat het gaat om feitelijke gegevens en daaruit afgeleide prognoses en beleidsalternatieven.”

[37] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 100 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB)

[38] Het tekstvoorstel luidde toen (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 13, p. 3. Onderstreping <in de versie die op internet is gepubliceerd, lees: vetgedrukte> toegevoegd):

“1. Het openbaar maken van informatie over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, blijft achterwege zo lang niet uit een openbaarmaking of een mededeling door een overheidsorgaan blijkt dat het intern beraad over een bestuurlijke aangelegenheid met besluitvorming is afgesloten. Onder persoonlijke beleidsopvattingen worden verstaan opvattingen, voorstellen, aanbevelingen of conclusies van een of meer personen, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter over een bestuurlijke aangelegenheid ten behoeve van beraad binnen of tussen bestuursorganen en de daarbij door hen aangevoerde argumenten.

2. Na afsluiting van het intern beraad zijn de in het eerste lid bedoelde opvattingen, voorstellen, aanbevelingen of conclusies openbaar in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij:

a. de informatie niet in niet tot personen herleidbare vorm kan worden verstrekt;

b. de informatie is opgenomen in een eerdere versie van een afgerond document of betrekking heeft op de gedachtewisseling over de totstandkoming van een document;

c. sprake is van opvattingen, voorstellen, aanbevelingen of conclusies betreffende het maatschappelijke, bestuurlijke en politieke draagvlak van voorgenomen beleid en voorstellen.

3. In afwijking van het eerste en tweede lid wordt bij milieu-informatie een verzoek om informatie als bedoeld in het eerste lid beslist overeenkomstig de termijnen, bedoeld in artikel 4.4, en wordt daarbij het belang van de bescherming van de in het derde tweede lid bedoelde persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking.

4. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel a, kan de informatie in uitzonderlijke gevallen, in het belang van een goede en democratische bestuursvoering, worden verstrekt in tot personen herleidbare vorm.”

[39] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 12, p. 31-32 (Nota n.a.v. het verslag).

[40] Kamerstukken II 2015/16, 33328, nr. 20, p. 5.

[41] Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 12, p. 33-34 (Nota n.a.v. het verslag).

[42] Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 14 (amendement-Van der Molen).

[43] Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 24 (gewijzigd amendement-Van der Molen ter vervanging van nr. 14).

[44] Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27 (gewijzigd amendement-Van der Molen ter vervanging van nr. 24).

[45] Art. 5.2 lid 3 Woo.

[46] Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27, p. 1-2 (gewijzigd amendement-Van der Molen ter vervanging van nr. 24).

[47] Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 25, p. 2-3 (Kamerbrief van de minister van BZK).

[48] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 101-102 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB).

[49] Toevoeging PJW: dat mag inderdaad aangenomen worden, gegeven dat binnen mandaat genomen besluiten van de mandataris besluiten van de mandaatgever zijn.

[50] Voetnoot in origineel: Brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 25.

[51] Rechtbank Noord-Holland 18 december 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:14138, r.o. 10.3.

[52] Rechtbank Amsterdam 27 september 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:6674, r.o. 8.4.         

[53] Voetnoot in origineel: Zie het amendement Van der Molen, Kamerstukken II 2020-2021, 35 112, nr. 27.

[54] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2013-2014, 33 328, nr. 9.

[55] Rechtbank Amsterdam 16 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4383, r.o. 13-17.       

[56] Rechtbank Midden-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:676, r.o. 15-25.

[57] ABRvS 24 april 1998, ECLI:NL:RVS:1998:AH6607, JB 1998/145 m.nt. R.J.N. Schlössels (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

[58] ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1897, JOM 2018/408.

[59] ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314.

[60] Zie onder meer ABRvS 9 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9089, ABRvS 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6716, ABRvS 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2988 en ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:133.

[61] ABRvS 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:133.

[62] ABRvS 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2988.

[63] ABRvS 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6716.

[64] ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2778; ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2777; ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2776; ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2773.

[65] ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2777.

[66] Rechtbank Midden-Nederland 9 mei 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2362.

[67] Rechtbank Limburg 24 maart 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:2659.

[68] Voetnoot in origineel: Tweede Kamer, 2014-2015, 28 663, nr. 62, p. 4 en 5.

[69] Voetnoot in origineel: Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1258, r.o. 4.2 e.v., en van 31 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2550.

[70] Voetnoot in origineel: Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1154.

[71] Voetnoot in origineel: De staatssecretaris verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1595.

[72] A. Drahmann, ‘De Wet open overheid: een verbetering van de digitale informatiehuishouding van de overheid?’, Computerrecht 2021/156, p. 324.

[73] A. Drahmann, ‘De Wet open overheid is slechts een tussenstap’, in: A.W.G.J. Buijze e.a., Transparantie en openbaarheid (VAR-reeks 168), Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 136. Zij haalt W. Voermans aan, die een merkwaardige paradox ziet: aan de ene kant de noodzaak om vertrouwelijk te kunnen onderhandelen; aan de andere kant de behoefte aan openbaarheid (W. Voermans, Het land moet bestuurd worden. Machiavelli in de polder, Amsterdam: Prometheus 2021, p. 163).

[74] Voetnoot in origineel: Bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB, p. 100-101.

[75] Voetnoot in origineel: In 2020 is er een nieuwe versie van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren vastgesteld. Zie hierover uitgebreid Bekker, AA 2021/0346.

[76] Voetnoot in origineel: Duyvendak heeft betoogd dat art. 11 Wob zou kunnen vervallen, omdat zou kunnen worden volstaan met het anonimiseren ter bescherming van de privacy (de nota ‘Open de oester’, Kamerstukken II 2004/05, 30214, nr. 1, p. 11).

[77] M.L.M van der Loop, in: Sdu Commentaar Wet open overheid, art. 5.2 Woo, aant. 3.

[78] E.C. Pietermaat & N.N. Bontje, ‘Openbaarheid en behoorlijkheid’, NTB 2021/76, p. 184.

[79] Zie het POK-rapport, p. 87-88: Gevraagd wat de Rutte-doctrine is, antwoordt de minister-president: “Ik ben van mening dat tussen ambtenaren onderling en tussen ambtenaren en bewindslieden, zolang er nog geen besluiten genomen zijn, stukken die daartussen rondgaan in de voorbereiding op besluiten -- dan heb ik het niet over verslagen van vergaderingen, maar dan heb ik het dus over besluitvorming die nog niet heeft plaatsgevonden -- dat dat vrij moet kunnen. Dat is mijn opvatting. Daar is een grote discussie over in het kader van de Wet open overheid en allerlei andere, maar mijn opvatting is dat, wil je in Nederland tot verstandige besluiten kunnen komen, het van groot belang is dat stukken moeten kunnen worden verspreid tussen ambtenaren onderling en ook tussen ambtenaren en bewindslieden, zonder dat er angst is dat die stukken allemaal naar buiten gaan, totdat het tot besluitvorming leidt of wanneer het zou gaan om bijvoorbeeld verslaglegging van gesprekken.”

[80] Kabinetsreactie POK-rapport, p. 17 (Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4 (brief van 15 januari 2021 van de minister-president aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal)).

[81] Voetnoot in origineel: Zie Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2 en Kamerstukken II 2015/16, 28362, nr. 8.

[82] Voetnoot in origineel: Het gaat om de opsomming van gronden uit de brief van de Minister van BZK uit 2002 (Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2) onder andere: nationale veiligheid, belang van opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële en economische belangen van de staat, procesbelang van de staat.

[83] Kamerstukken I 2020/21, 33328, Q, p. 4.

[84] J.H.J. de Wildt, ‘Leer en leven. Recente ontwikkelingen met betrekking tot artikel 68 Grondwet’, TvCR 2021/20, p. 243.

[85] Voetnoot in origineel: Nader gewijzigd amendement van der Molen (Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27). De zinsnede ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ werd (weer) opgenomen nadat minister Ollongren in een brief van 20 januari 2021 (35112-25) had betoogd dat in bepaalde situaties het ontbreken van zo’n clausule problematisch zou kunnen zijn. De tijd zal leren of overheidsorganen deze uitzondering toch weer tot hoofdregel gaan verheffen.

[86] Voetnoot in origineel: Nog ruimer: het amendement betreft ook formele besluitvorming die geen betrekking heeft op correspondentie met het parlement.

[87] J.L.W. Broeksteeg en L.C. Groen, ‘Ministeriële verantwoordelijkheid tussen controle en vertrouwen’, in: S. Zouridis e.a., Vertrouwen is goed, controle is beter? (NJV 154e jaargang), Deventer: Wolters Kluwer 2025, p. 164-165

[88] Zie ook P. Bovend’Eert, ‘Wat mag het parlement wel en niet weten? Inlichtingenplicht en parlementaire controle op grond van artikel 68 Gw rondom de toeslagaffaire’, NJB 2021/654.

[89] Voetnoot in origineel: Joop van den Berg & Luc Verhey, ‘Openbaarheid, verantwoordelijkheid en vertrouwen: een ménage à trois’, in: Jaarboek Parlementaire Geschiedenis 2022, p. 21-32.

[90] Voetnoot in origineel: Van den Berg & Verhey 2022; AARvS 15 juni 2020, Ministeriële verantwoordelijkheid, W04.20.0135/I, p. 46.

[91] Voetnoot in origineel: ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899.

[92] Kabinetsreactie POK-rapport, paragraaf 7 (Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4 (brief van 15 januari 2021 van de minister-president aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal)).

[93] Zie bijv. ABRvS 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1043, r.o. 5 en ABRvS 19 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2778, r.o. 4.1.

[94] ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, r.o. 7.2.

[95] ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, r.o. 7.2.

[96] Zie bijv. ABRvS 19 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2778, r.o. 4.1.

[97] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 14.

[98] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 38.

[99] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 6, p. 15-16.

[100] Zie bijv. ABRvS 10 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1497.

[101] E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 502.

[102] Zie bijv. ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2522, r.o. 6.4.

[103] Zie bijv. ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, r.o. 10.9.

[104] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 13-14.

[105] De definitie van milieu-informatie staat in art. 19.1a Wet milieubeheer.

[106] Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Trb. 2001, 73). Het Verdrag van Aarhus is uitgewerkt in twee richtlijnen, waaronder Richtlijn 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie.

[107] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 102-103 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB).

[108] ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2211.

[109] ABRvS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI6049, r.o. 2.18.1.

[110] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 37.

[111] ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, r.o. 11.3.

[112] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 95-96 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB).

[113] Bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 28362, C.

[114] Voetnoot in origineel: Zie voor een nadere toelichting ook Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 6 e.v.

[115] Uit de beurswereld: profit is an opinion; cash is a fact.

[116] Aan US Supreme Court Justice Potter Stewart wordt toegeschreven de uitspraak: ‘I cannot define pornography, but I recognize it when I see it’, in de zaak Jacobellis v. Ohio (1964).