9.3.1 Beginselentoets controlevoorschriften

De ene werknemer moet zich laten controleren en de ander niet, maar toch levert dat geen strijd op met gelijke behandeling. De reden is uiteraard de arbeidsongeschiktheid, die gelijke behandeling van gelijke gevallen oplevert. De arbeidsongeschikte werknemers moeten zich allemaal laten controleren; de gezonde werknemers hoeven dat niet.

De aard en oorzaak van arbeidsongeschiktheid doet er daarbij niet toe. De controlevoorschriften gelden namelijk voor zowel de ziekmelding vanwege griepklachten als vanwege een chronische ziekte én zowel voor een ziekmelding die werkgerelateerd is als één die alleen samenhangt met de privésfeer. Behalve bij overduidelijk werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid, zoals na een bedrijfsongeval, wéét de werkgever vaak niet wat de aard en de oorzaak is. Er is dus als regel geen onderscheid in controle te verwachten tussen bijvoorbeeld werknemers met een chronische ziekte en werknemers met arbeidsongeschiktheid vanuit een andere oorzaak. Het stellen van controlevoorschriften en het moeten opvolgen daarvan is verenigbaar met het gelijkebehandelingsbeginsel.1

De maatregel van loonopschorting past bij het bieden van inkomenszekerheid. De werknemer verliest bij niet naleving van de controlevoorschriften niet zijn recht op loon, maar betaling daarvan wordt ‘slechts’ uitgesteld, tot het moment dat hij aan zijn verplichtingen voldoet. Het inkomen is dus veilig gesteld, ook al is de werknemer in verzuim. De enige invloed op inkomenszekerheid op de korte termijn zou kunnen zijn dat de werkgever de loonopschorting onverwijld moet aankondigen vanaf het moment dat daarvoor redelijkerwijs een vermoeden is gerezen. Dat betekent dat de werknemer sneller kan worden geconfronteerd met het niet kunnen beschikken over zijn loon dan redelijkerwijs nodig is. Dit effect zal echter de inkomenszekerheid maar marginaal beïnvloeden.

De plicht van een werknemer om mee te werken aan redelijke controlevoorschriften kan indirect passen bij het beschermingsbeginsel. Onderdeel van bescherming is namelijk het gezond en veilig werken. De controle bij de bedrijfsarts kan aan het licht brengen dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt veroorzaakt door omstandigheden op het werk. Bescherming van de werknemer is daarmee gediend. Bovendien kan de controle door de bedrijfsarts voorkomen dat de werknemer nog arbeidsongeschikt is en toch weer aan het werk gaat. Ook voor wat betreft ongelijkheidscompensatie kan controle passen bij bescherming. Door de bedrijfsarts zo’n centrale rol toe te kennen, wordt gewaarborgd dat de werkgever geen informatie krijgt die hij niet ‘behoeft’. De medische privacy bij controle is daarmee voldoende afgedekt. Door daarnaast de expliciete eis van redelijkheid te stellen aan controlevoorschriften wordt de proportionaliteit bevorderd. De werkgever mag ook hier niet verder gaan dan noodzakelijk is. Om de controlebevindingen van de bedrijfsarts als extra waarborg te laten toetsen is met het deskundigenoordeel een buitengerechtelijke procedure bij een onafhankelijke deskundige voorhanden.2 Dat kost tijd (een paar weken) en geld (€ 100,- voor de werknemer), maar desondanks is het een laagdrempelige voorziening die de bescherming van de werknemer verbetert.

Het ‘sanctiesysteem’ van loonopschorting levert in mijn ogen meer problemen op. De onverwijldheidseis bij het aanzeggen van een loonopschorting is ingevoerd met het oog op werknemersbescherming. Voorkomen moest worden dat de werknemer pas

Door de werkgever echter al bij een redelijk vermoeden van een loonopschortingsgrond tot onmiddellijke actie te dwingen, wordt de werknemer meteen met een mogelijke maatregel geconfronteerd. Het zal de verhoudingen geen goed doen als de werkgever zonder nader feitenonderzoek al laat weten dat de werknemer een sanctie tegemoet kan gaan zien. Hoewel de onverwijlde aanzegplicht ongewenst is, doet dit niet rechtstreeks afbreuk aan bescherming. Er is nog een ander effect van de loonopschorting waarbij dat wel geldt. De werknemer kan kiezen om niet mee te werken aan controle van zijn arbeidsongeschiktheid.4 Die principiële vrijheid is ingebouwd. Het ontbreken van een juridische plicht mee te werken kan echter eenvoudig leiden tot een de facto plicht. Als het loon wordt opgeschort, kan een werknemer zich financieel gedwongen voelen zich toch te laten controleren.5 De inkomensbescherming van de zieke werknemer is er dan afhankelijk van of de werknemer fundamentele rechten opgeeft; hier ligt ook een verband met bestaanszekerheid.

Het beschermingsbeginsel verzet zich niet tegen het stellen van controlevoorschriften en het moeten volgen daarvan, maar wel op onderdelen tegen de sancties op niet-naleving.

Bij subsidiaire verantwoordelijkheid gaat het er om dat de werknemer al het redelijke moet doen voordat een ander (in meer of mindere mate) verantwoordelijk wordt. Bij de vaststelling van arbeidsongeschiktheid is dat niet het geval. De werknemer hoeft niet aan te tonen dat hij arbeidsongeschikt is, maar de werkgever moet dat laten vaststellen door zijn bedrijfsarts. Op zichzelf is dat begrijpelijk: de werknemer heeft meestal alleen toegang tot een huisarts of specialist, die doorgaans niet deskundig zijn om arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Bovendien heeft de ‘vaste’ bedrijfsarts van de werkgever een beter zicht op de organisatie, de functie-eisen en belastbaarheidsprofielen. Niettemin is ook een systeem denkbaar waarin een huisarts aan de hand van arbeidsongeschiktheidsrichtlijnen en een medisch onderzoek arbeidsongeschiktheid beoordeelt tijdens een vraaggesprek met de werknemer.6 Zo’n aanpak is verdedigbaar tegen de achtergrond van artikel 150 Rv dat de bewijslast legt bij de partij die zich op de rechtsgevolgen ervan beroept. Dat een bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid zou dwingen tot de huidige regeling staat voor mij niet vast. Dat de bedrijfsarts onafhankelijker is dan de huisarts is geen objectief gegeven.7 De specifieke deskundigheid van de bedrijfsarts sluit niet uit dat ook de huisarts een beoordeling naar arbeidsongeschiktheid kan uitvoeren, wetende dat ook de bedrijfsarts zich zou moeten houden aan arbeidsongeschiktheidsrichtlijnen.8 De controle op arbeidsongeschiktheid voldoet daarom naar mijn mening niet aan dit beginsel.

Met betrekking tot het stellen en moeten naleven van de voorschriften wordt wel voldaan aan dit beginsel. Omdat controlevoorschriften redelijk moeten zijn, omkaderen zij legitiem wat de verantwoordelijkheid van de werknemer is. Daarnaast moeten zij ‘schriftelijk gegeven’ zijn, zodat de werknemer op voorhand én duidelijk weet wat van hem wordt verwacht. Redelijkheid is hierbij dus geen algemeen begrip dat alleen achteraf door een rechter wordt beoordeeld, maar is meteen concreet gemaakt. Om de controlevoorschriften na te kunnen leven, weet de werknemer dus wat van hem wordt verwacht (kenbaarheid). Daar komt bij dat hij tegelijkertijd geen aanspraak kan maken op voorzieningen zoals loondoorbetaling, als hij niet voldoet aan de eisen (subsidiariteit).

Solidariteit betreft positieve wederzijdse ondersteuning tussen groepen of individuen. Collega’s zullen normaal gesproken bij afwezigheid van een werknemer het werk moeten opvangen. Het recht om een zieke werknemer te controleren betekent dat wordt onderzocht of hij een legitieme reden heeft voor zijn afwezigheid. Als die reden legitiem is versterkt dat de solidariteit. Het schraagt de gedachte dat bij eigen arbeidsongeschiktheid de anderen jouw werk net zo goed zullen opvangen, maar tegelijk dat niet-legitieme afwezigheid wordt voorkomen. Dat heeft indirect ook op een hoger niveau effect. Het tegengaan van niet-legitieme afwezigheid komt ten goede aan de continuïteit van de organisatie en uiteindelijk aan de werkgelegenheid van allen. Controlevoorschriften kunnen dus met een beroep op het solidariteitsbeginsel worden verdedigd.

Controlevoorschriften richten zich op het al dan niet (nog steeds) bestaan van arbeidsongeschiktheid. Daarmee wordt sociale uitsluiting niet voorkomen en worden ontplooiing en gelijke kansen niet bevorderd. Hooguit is er indirect een raakvlak tussen controlevoorschriften en het insluitingsbeginsel. Door controle mogelijk te maken, kan worden gesignaleerd of arbeidsongeschiktheid bestaat. Dat is het startpunt voor mogelijke verzuimbegeleiding en re-integratie, waardoor in een vroegtijdig stadium uitsluiting vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden voorkomen. Snelle aanpak van re-integratie biedt namelijk de meeste kans op succes. Toch zie ik maar een beperkt effect, want controle staat los van dreigend langdurig verzuim. Van alle gevallen waarin de bedrijfsarts controle op arbeidsongeschiktheid uitvoert, is alleen bij verzuim dat lang dreigt te gaan duren een verband te leggen met insluiting.

Het kunnen stellen van controlevoorschriften en het moeten opvolgen daarvan raakt daarom niet wezenlijk aan het insluitingsbeginsel.