Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/2.3.5
2.3.5 Artikel 6 Mw
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS578714:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Dit sluit niet uit dat ook in geval het niet over het materiële mededingingsrecht gaat, er wel wordt verwezen naar Europees mededingingsrecht. Zie Korsten 2004, nr. 1.7, p. 11.
Zie Korsten 2004, nr. 1.6, p. 10.
Zie voor een bespreking van het Walt Wilhelm-arrest en de voorrang van het Europees mededingingsrecht boven nationaal recht in de periode van voor de invoering van Verordening 1/2003 Walz 1996, p. 449-464.
Deze bepalingen die in de leden 1 en 2 van art. 3 van Verordening 1/2003 staan, zijn volgens het derde lid van art. 3 van Verordening 1/2003 niet van toepassing wanneer de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten nationale regels betreffende de controle op fusies toepassen; zij beletten evenmin de toepassing van bepalingen van het nationale recht die overwegend een doelstelling nastreven die verschilt van de in de art. 81 en 82 EG nagestreefde doelstellingen. Lidstaten mogen niet worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen (misbruik van een economische machtspositie) verbieden of bestraffen.
Verordening 2790/1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21.
Daarbij dient te worden aangetekend dat er wel een subtiel verschil is. Verticale overeenkomsten komen op grond van Verordening 2790/99 alleen voor vrijstelling in aanmerking indien zij geen hardcore restricties bevatten. Overeenkomsten die hardcore restricties bevatten en onder art. 7 lid 2 Mw vallen zijn (evenals verticale overeenkomsten die onder art. 7 lid 1 Mw vallen) echter niet verboden. Zie Slot 2008 (T&C Mededingingswet), art. 7, aant. 3.
Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen (CDA), Aptroot (VVD) en Vos (PvdA) houdende wijziging van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering op het verbod van mededingingsafspraken. Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 531, nr. 2, p. 1-2 (VvW); Kamerstukken II 2007/08, 31 531, nr. 3, p. 1-4 (MvT), Kamerstukken II 2008/09, 31 531, nr. 5, p. 1-5; Kamerstukken II 2008/09, 31 531, nr. 6, p. 1-7.
Het besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten (Stb. 1997, 592), het besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten(Stb. 1997, 596) en het besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel(Stb. 1997, 704) zijn van kracht geweest van 1997 tot en met 2008 (vrijstellingen vervallen met ingang van 1 januari 2009).
Artikel 6 van de Mededingingswet luidt:
'1.Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2.De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
3.Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
4.Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.'
Duidelijk is te zien dat artikel 6 Mw voor een groot deel is gebaseerd op artikel 81 EG. In de definities in artikel 1 sub e, f, g en h Mw wordt verwezen naar artikel 81 lid 1 EG waardoor artikel 6 Mw wat betreft het materiële recht inhoudelijk overeenkomt met artikel 81 EG.1 Deze focus op het Europees mededingingsrecht is ook terug te zien door het gebruik van Europees mededingingsrechtelijke definities zoals de (á dan niet gewijzigde) overname van definities uit de jurisprudentie van het HvJ EG en de verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar de Europese mededingingsregels.2 Overeenkomsten in strijd met artikel 6 lid 1 Mw die niet onder artikel 6 lid 3 Mw vallen zijn nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw.
De territoriale werkingssfeer van de Mededingingswet is beperkt tot de Nederlandse markt. Indien sprake is van mogelijke beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten van de EU zijn de Europese mededingingsregels mede van toepassing. Bij de toetsing van overeenkomsten, besluiten of gedragingen zal door partijen en de rechter steeds moeten worden nagegaan of de Europese mededingingsregels van toepassing zijn, nu het Europees mededingingsrecht voorrang heeft op het nationale mededingingsrecht.3 In artikel 3 lid 1 van Verordening 1/2003 is bepaald dat ingeval de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties nationaal mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 lid 1 EG welke de handel tussen de lidstaten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, zij tevens artikel 81 EG dienen toe te passen op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Ingeval de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel 82 EG verboden gedragingen, dienen zij ook artikel 82 EG toe te passen. In artikel 3 lid 2 van Verordening 1/2003 is bepaald dat de toepassing van nationaal mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van artikel 81 lid 1 EG niet beperken, of aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG voldoen of onder een verordening ter uitvoering van artikel 81 lid 3 EG vallen.4
In vergelijking met het kartelverbod van artikel 81 EG bestaat er, naast het ontbreken van de eis dat er sprake dient te zijn van beïnvloeding van de tussenstaatse handel, een aantal afwijkingen in de Mededingingswet. Zo kent de Mededingingswet, naast de merkbaarheidsdoctrine die voortvloeit uit het Europees mededingingsrecht, een speciale bagatelregeling in artikel 7 Mw. De bagatelregeling komt op twee punten niet overeen met het Europees mededingingsrecht. In de eerste plaats is de ondergrens van het Nederlandse kartelverbod als vrijstelling in de wet neergelegd, terwijl dit in het Europees mededingingsrecht is geregeld met behulp van een Bekendmaking van de Commissie. In de tweede plaats wordt in artikel 7 lid 1 Mw gebruik gemaakt van een omzetcriterium en maakt het Europees mededingingsrecht gebruik van een marktaandeelcriterium (voor horizontale overeenkomsten geldt op grond van het in 2007 ingevoerde tweede lid van artikel 7 Mw wel een markt-aandeelcriterium).
In de bagatelregeling is neergelegd dat afspraken tussen minder dan acht ondernemingen (dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken) met een gezamenlijke omzet van minder dan € 5.500.000 (ondernemingen die hoofdzakelijk goederen leveren) of € 1.100.000 (alle andere ondernemingen) buiten artikel 6 Mw vallen (artikel 7 lid 1 Mw).5Artikel 6 lid 1 Mw geldt voorts niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien (artikel 7 lid 2 Mw):
'a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5%, en
b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan e 40.000.000.'
Voor verticale overeenkomsten geldt reeds de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verordening 2790/99) waarin is bepaald dat overeenkomsten waarbij de gezamenlijke ondernemingen een marktaandeel hebben dat niet hoger ligt dan 30% zijn vrijgesteld.6 Voor verticale overeenkomsten is een dergelijke uitzondering dan ook niet nodig.7
In de Tweede Kamer lijkt zich een meerderheid te vormen die de bagatel-regeling wil verruimen. In een wetsvoorstel met deze strekking wordt voorgesteld om in de bagatelregeling het maximale toegestane gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen te verhogen van 5% naar 10% (artikel 7 lid 2 sub a Mw) en de voorwaarde met betrekking tot de maximale gezamenlijke omzet te schrappen (artikel 7 lid 2 sub b Mw). De indieners van het wetsvoorstel zien verruiming van de bagatelregeling als een manier om de positie van kleine leveranciers tegenover ondernemingen met inkoopmacht te versterken.8
In artikel 11 Mw is een speciale uitzondering voor publieke ondernemingen opgenomen en daarnaast kent de Mededingingswet op grond van artikel 15 Mw aparte aanvullende groepsvrijstellingsbesluiten die bij AMvB worden uitgevaardigd.9 De artikelen 12 Mw en 13 Mw regelen de doorwerking van Europese groepsvrijstellingen in het nationaal mededingingsrecht.
Op grond van artikel 12 Mw geldt het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een EG-groepsvrijstelling het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG buiten toepassing is verklaard. Artikel 12 Mw is in overeenstemming met artikel 3 lid 2 Verordening 1/2003 (de toepassing van nationaal mededingingsrecht mag niet leiden tot het verbieden van mededingingsafspraken die de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging niet beperken ex artikel 81 lid 1 EG of voldoen aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG).
Op grond van artikel 13 lid 1 Mw geldt het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling. Voor de toepasselijkheid van Europese groepsvrijstellingen in het Nederlands mededingingsrecht hoeft dus alleen te worden gekeken naar de inhoud van de Europese groepsvrijstelling en niet naar de omvangseisen.