1.5.3 Hoofdrecht en moederrecht

49. In dit onderzoek maak ik gebruik van de termen ‘hoofdrecht’ en ‘moederrecht’. De term ‘hoofdrecht’ wordt normaliter gebruikt om rechten aan te duiden waarvoor (of: ten gunste waarvan) een afhankelijk recht in het leven is geroepen.1 Zo is het hoofdrecht van een hypotheekrecht de vordering waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd (vergelijk art. 3:7 BW).

50. De term ‘moederrecht’ wordt gebruikt om een recht op een goed aan te duiden waarop een beperkt recht is gevestigd; het beperkte recht bezwaart het moederrecht. Zo is het moederrecht van een hypotheek-recht bijvoorbeeld het eigendomsrecht op de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht is gevestigd (vergelijk art. 3:8 BW).

51. Het hoofdrecht van een afhankelijk beperkt recht wordt zowel in de rechtspraak als de literatuur nogal eens verward met het moederrecht van een afhankelijk beperkt recht.2 Dit is vooral het geval indien het hoofdrecht en het moederrecht van een afhankelijk recht gelijksoortig zijn. Dit doet zich voor bij het recht van erfdienstbaarheid (zowel het hoofdrecht als het moederrecht is een recht op een onroerende zaak) en bij het pandrecht op een vordering (zowel het hoofdrecht als het moederrecht is een vordering). Het betreft een kwestie van perspectief: vanuit de beperkt gerechtigde gezien, is het moederrecht het recht van een ander (waarop hij een beperkt recht heeft verkregen) en betreft het hoofdrecht een eigen recht (dat door het beperkte recht wordt versterkt). Vanuit de verschaffer van het beperkte recht gezien, is het moederrecht het eigen recht (dat is bezwaard met een beperkt recht van een ander) en is het hoofdrecht het recht van een ander (dat door het verschafte beperkte recht wordt versterkt).

52. Soms is het door elkaar halen van het hoofdrecht en het moederrecht van een afhankelijk recht niet zo’n punt: zowel bij tenietgaan van het hoofdrecht als bij tenietgaan van het moederrecht eindigt het beperkte recht. In het eerste geval is dat op basis van afhankelijkheid (art. 3:7 BW), in het tweede geval op basis van goederenrechtelijk gevolg oftewel droit de suite (art. 3:81 lid 2 sub a BW). Op andere momenten is het wel even oppassen. Zo zijn er op verschillende plaatsen in de wet afzonderlijke bepalingen voor hoofdrechten en moederrechten opgenomen die weliswaar op elkaar lijken, maar net anders functioneren. Er gelden bijvoorbeeld net andere vereisten voor het wijzigen van een recht van erfdienstbaarheid (art. 5:80 BW voor het hoofdrecht, art. 5:78 en 5:79 BW voor het moederrecht) en bij het vestigen van een pandrecht op een vordering (art. 3:231 BW voor het hoofdrecht, art. 3:239 BW voor het moederrecht). Een andere reden om te onderscheiden is het mogelijke verschil dat bestaat in de rechtsgevolgen van het splitsen van het hoofdrecht dan wel het moederrecht.3 Ten slotte heeft overdracht van het hoofdrecht een ander gevolg voor het beperkte afhankelijke recht dan overdracht van het moederrecht. Bij overdracht van het hoofdrecht gaat het afhankelijke beperkte recht mee naar het vermogen van de nieuwe rechthebbende van het moederrecht; de nieuwe eigenaar van het heersende erf krijgt het recht van erfdienstbaarheid er automatisch bij. Bij overdracht van het moederrecht verwisselt het afhankelijke beperkte recht juist niet van vermogen; het recht van erfdienstbaarheid blijft toebehoren aan de eigenaar van het heersende erf, ook al wordt het dienende erf overgedragen.

53. Bij het onderscheid tussen kwalitatieve rechten en kwalitatieve verplichtingen speelt een gelijksoortige problematiek als bij het onderscheid tussen de ‘afhankelijkheidskant’ en de ‘droit de suite kant’ van een afhankelijk beperkt recht. Hier dient te worden onderscheiden tussen degene die de hoedanigheid heeft van kwalitatief gerechtigde (degene die rechthebbende is van het subjectieve recht ten gunste waarvan een kwalitatief recht is bedongen) en de rechthebbende van een subjectief recht ten laste waarvan een kwalitatieve verplichting bestaat.4

54. Vanwege het uiteenlopende karakter van de aanspraken die in het Nederlandse recht onder de noemers ‘afhankelijke rechten’ en ‘kwalitatieve rechten’ worden gebracht, is het lastig om de betrokken partijen en de acties die zij ondernemen eenvoudig te omschrijven. Omdat niet alle afhankelijke rechten tevens beperkte rechten zijn, is het niet altijd mogelijk om te spreken van de moedergerechtigde die een afhankelijk beperkt recht vestigt ten gunste van de hoofdgerechtigde (zoals bijvoorbeeld gebeurt bij het pandrecht). In plaats daarvan spreek ik – waar nodig – over de ‘verschaffer’ van een afhankelijk recht die dat recht ‘in het leven roept’ ten gunste van de hoofdgerechtigde (zoals bijvoorbeeld gebeurt met de vordering op de borg die ontstaat door het aangaan van een overeenkomst van borgtocht).5 Het voordeel van deze abstractere terminologie is dat deze zich ook laat toepassen bij andere in het boek besproken figuren, zoals de kwalitatieve rechten.