10.1 Inleiding: vrije bewijsleer ook onder het EVRM

In het algemene fiscale bewijsrecht brengt de vrije bewijsleer mee dat bewijs met alle mogelijke middelen, waaronder feitelijke vermoedens, kan worden geleverd.1 Deze vrije bewijsleer is naar nationaal recht ook in fiscale bestuurlijke boetezaken het uitgangspunt. Het EVRM bevat evenmin specifieke regels over de aanvaardbaarheid van bewijsmiddelen, zoals een opsomming van al dan niet toegestane soorten te gebruiken bewijsmiddelen. Rechtsvragen die de aanvaardbaarheid van de bewijsmiddelen betreffen, worden door het EHRM beantwoord aan de hand van de overkoepelende norm van de fair hearing.2 Aan deze norm worden voornamelijk vraagstukken van bewijsgaring getoetst (was de verkrijging rechtmatig, en zo nee, werd de procedure daardoor unfair?).3 Voor de vraag naar de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen moet in eerste instantie echter worden teruggegrepen op het nationale recht.4 Het EHRM heeft dat uitdrukkelijk bevestigd:5

‘While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law (…). It is therefore not the role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence (…) may be admissible (…).’6

Het voorgaande brengt mee dat ook voor de boeteoplegging in fiscalibus de vrije bewijsleer geldt.7 Voor wat betreft de te gebruiken bewijsmiddelen bestaan er, naar de maatstaven van het nationale recht, geen verschillen met de sfeer van de heffing.8 Dat betekent dat zowel de inspecteur als de boeteling hun stellingen met alle mogelijke middelen mogen bewijzen. Gelet op de bewijslastverdeling zal de inspecteur zich daarbij vooral richten op de centrale stellingen. Hij is immers per definitie als eerste aan zet om alle bestanddelen van het beboetbare feit te bewijzen. Aan de zijde van de boeteling gaat het enerzijds om het leveren van tegenbewijs als reactie op het bewijs van de centrale stellingen dat de inspecteur heeft geleverd, en anderzijds om het leveren van bewijs ten aanzien van de perifere stellingen die hij zelf inneemt, of tegenbewijs tegen de perifere stellingen van de inspecteur die hij bestrijdt.9

De Nederlandse strafrechter moet zich houden aan een in de wet opgenomen limitatieve opsomming van wettige bewijsmiddelen: andere bewijsmiddelen mag hij niet voor zijn oordeelsvorming gebruiken. Ook mag hij soms een tenlastegelegd feit niet bewezen verklaren als een bepaalde drempel aan bewijsmiddelen (qua aard of aantal) niet wordt gehaald.10 In plaats daarvan beschikt de Nederlandse belastingrechter ook in boetezaken over het comfort van een ongebonden stelsel van bewijsmiddelen. De Hoge Raad heeft in dit verband uitdrukkelijk bepaald dat art. 6 EVRM niet meebrengt dat de strafprocesrechtelijke maatstaven ten aanzien van het (wettig) bewijs ook in het fiscale boeterecht gelden.11

Dit verschil in bewijsrecht wordt op grond van het EVRM dus als zodanig gerespecteerd: de inrichting van het bewijsrecht is immers een nationaalrechtelijke aangelegenheid. In het kader van de overkoepelende norm van de fair hearing heeft het EHRM wel een tweetal buitengrenzen aangebracht, die voortspruiten uit het recht op een behoorlijke verdediging:

Vervolgens rijst de vraag of de vrije bewijsleer in fiscalibus in lijn is met de waarborgen die art. 6 EVRM aldus aan de boeteling garandeert. Volgens Feteris gebruikt de Nederlandse belastingrechter in de praktijk geen bewijsmiddelen die de toets der kritiek niet zouden kunnen doorstaan.14 Slechts met betrekking tot het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel voor de fiscale bestuurlijke boete kan volgens hem discussie ontstaan. Vermoedens verhouden zich in de boetesfeer inderdaad op onderdelen slecht met de waarborgen van art. 6 EVRM. Onder omstandigheden kunnen evenwel ook door het gebruik van andersoortige bewijsmiddelen de buitengrenzen van art. 6 EVRM worden overschreden.

In het vervolg van dit hoofdstuk besteed ik daarom eerst (in paragraaf 10.2) aandacht aan het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel in boetezaken. In paragraaf 10.3 ga ik in op enkele andere soorten bewijsmiddelen, ter zake waarvan in de sfeer van de boete bijzonderheden te melden zijn. Een belangrijke verschijningsvorm van het vermoeden als bewijsmiddel, de extrapolatie, behandel ik afzonderlijk in paragraaf 10.4.