2.5.2 Bijzonderheid één: fiscale opportuniteit

Ten eerste wordt de vraagstelling wat verder verkend, door in te gaan op de opportuniteitsbeslissing in belastingfraudezaken.

Het opportuniteitsbeginsel betreft van origine een strafrechtelijk leerstuk. Het houdt in dat van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Tegenover het opportuniteitsbeginsel staat het legaliteitsbeginsel. Dat beginsel impliceert in deze context dat bij haalbaarheid van een veroordeling steeds een vervolging moet plaatsvinden. Het opportuniteitsbeginsel vindt grond in de gedachte dat niet op voorhand kan worden vastgesteld dat strafvervolging een adequate reactie op het plegen van een strafbaar feit vormt. Volgens Corstens kunnen strafbare feiten in zó verschillende gedaanten en onder zó verschillende omstandigheden worden gepleegd, dat het te allen tijde vervolgen daarvan tot negatieve resultaten kan leiden.1

Het opportuniteitsbeginsel wordt ook in het bestuursrecht (h)erkend. Bröring stelt in zijn oratie dat beleidsvrijheid, op het punt van de vraag of door het bestuur een boete dient te worden opgelegd, hem doet denken aan het strafrechtelijke opportuniteitsbeginsel. Hij concludeerde dat bestuursrechtelijke discretionariteit in principe hetzelfde is als de strafrechtelijke opportuniteit die in beginsel aan het OM verschaft is, om al dan niet tot vervolging over te gaan.2

Specifiek voor het fiscale recht geldt dat alle punitief bestuursrechtelijke bepalingen in de AWR een beleidsvrije ruimte toelaten. Zo staat in art. 67a AWR dat de inspecteur een boete kan opleggenindien belastingplichtige een fiscaal bestuursrechtelijke overtreding begaat.3 De strafrechtelijke bepalingen in de AWR, zijn zo geformuleerd dat een bepaalde discretionaire bevoegdheid lijkt te ontbreken, ware het niet dat de formulering ‘wordt gestraft met’ gebruikelijk is binnen het strafrecht, en niets afdoet aan de afwegingen die het OM mag maken om wel of niet te vervolgen. Naast de opportuniteit die bestaat ten aanzien van de handhavingsbeslissing op zich, moet, indien bestraffing opportuun wordt geacht, de keuze worden gemaakt tussen bestuursrechtelijke beboeting en strafrechtelijke vervolging. De fiscale opportuniteitsbeslissing, als de fiscale forumkeuze daaronder mag worden geschaard, is dus tweeledig:4

Is een duaal systeem is noodzakelijk in het fiscale handhavingsrecht? Het in paragraaf 1.2.3. besproken rechtshandhavingstekort gebiedt in ieder geval bestuurlijke handhaving in fiscalibus. Ook uit paragraaf 2.4.1.2. kon worden afgeleid dat de Commissie van Den Dries reeds inzag dat administratieve afdoening gewenst was in het kader van doeltreffendheid. De overheersende visie was kortom altijd die voor het behoud van administratieve afhandeling.5 Ook Wattel schreef, toen duidelijk was geworden dat fiscaal bestuursrechtelijke boeten daadwerkelijk het criminal charge-moment inluidden, dat het fiscale boetestelsel niet kon worden afgeschaft, bijvoorbeeld ten bate van een fiscale politierechter. Hij meende dat een fiscaal boetestelsel zelfstandig bestaansrecht had, met name uit praktische overwegingen. In de algemene theorie inzake duale handhavingsstelsels is de materiedeskundigheid van het bestuur (zie paragraaf 2.4.5.5., besloten context) een belangrijk criterium voor bestuurlijke handhaving van overtredingen van bestuurswetgeving. Ook dit is in het fiscale een belangrijk argument voor het behoud van het administratie handhavingsrecht. Tegelijkertijd blijkt ook het strafrecht een onmisbaar onderdeel binnen de fiscale rechtshandhaving, maar hierover gaat paragraaf 2.5.4.

De in 1954 ingestelde Commissie Van den Berge was de eerste commissie die het tweede onderdeel van de fiscale opportuniteitsbeslissing, namelijk het duale systeem van fiscale rechtshandhaving, officieel bestaansrecht gaf. Deze commissie, die vooral de opdracht had gekregen tot vereenvoudiging van de belastingwetgeving te komen, handhaafde het officieus al bestaande duale stelsel en dus de ‘bijzondere’ opportuniteitsbeslissing, door te adviseren naast strafrechtelijke sancties bestuurlijke ordeboeten en niet-ordeboeten in de AWR op te nemen.6 Het feit dat het fiscale recht al sinds 1959 officieel werkt met een duaal systeem van rechtshandhaving, en daardoor een tweeledige opportuniteitsbeslissing kent, betekent niet dat over de bijzonderheid hiervan niet gesproken werd. Uit paragraaf 2.4.2.2. bleek dat rond de totstandkoming van de AWR ook werd gedebatteerd over het onderscheidende criterium binnen de forumkeuze.

De noodzaak van forumkeuze is kortom nooit voorwwerp van disucssie geweest, maar wel werd gedebatteerd over de werking van de forumkeuze en de gevolgen van een eenmaal gemaakte keuze. Over de vormgeving van de forumkeuze in een keuzemodel gaat hoofdstuk drie, met name paragraaf 3.3.2.1, waarin art. 80 AWR en het AAFD-Protocol worden besproken.7