8.4.5 Nadere uitwerking van het besluitcriterium

517. Naast de merkbare beperking van het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen, vereist art. 6:193b lid 2 onder b dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Hoe zal naar Nederlands recht inhoud worden gegeven aan dit besluitcriterium?

Deze vraag veronderstelt dat aan het criterium zal worden getoetst. Er zijn echter redenen om aan deze veronderstelling te twijfelen. Hoewel de minister en de literatuur erop wijzen dat de misleidende reclameregeling al een besluit-criterium bevatte,1 kan moeilijk voorbij worden gegaan aan het feit dat dit criterium, dat niet in de regeling zelf doch slechts in de parlementaire geschiedenis werd genoemd,2 weinig is toegepast.3 Bij de toetsing aan art. 6:194 (oud) wordt slechts de invloed van reclame op de perceptie van de consument beoordeeld en niet de invloed van reclame op het economische gedrag van de consument. Het thans wettelijk in afdeling 6.3.3A vastgelegde besluitcriterium uit de Richtlijn OHP, dat het effect van een praktijk op het gedrag van de consument centraal stelt, is volgens de Tweede Kamer een nieuw, aanvullend criterium, in het nadeel van de consument, die hiervoor bewijs moet aanleveren.4

Vooralsnog leidt de bestaande praktijk er niet toe dat bij de toetsing aan de subnormen, waarin het besluitcriterium ook voorkomt, aan het besluitcriterium voorbij wordt gegaan (par. 8.5.2, 8.6.3 en 8.7.2). Er is, zowel in de bestuursrechtelijke als in de civielrechtelijke kolom, aandacht voor het effect van de praktijk op het gedrag van de consument (par. 8.6).5Een mogelijke reden hiervoor is dat het criterium woordelijk is omgezet in zowel de hoofd- als de subnormen.

518. Ervan uitgaand dat aan het besluitcriterium wordt getoetst, rijst de vraag hoe het criterium zal worden uitgelegd. Art. 6:193b vergt, in lijn met art. 5 lid 2 onder b richtlijn, niet dat er een besluit is genomen. De minister wijst er in de parlementaire geschiedenis duidelijk op dat de consument slechts hoeft 'aan te tonen dat hij op basis van de gedraging een besluit neemt of kan nemen' .6 Een potentieel 'verkeerd' besluit kan worden bewezen door aan te tonen dat de oneerlijke praktijk voor het transactiebesluit relevante informatievoorziening of beslissende omstandigheden betreft. Bij de eerste toepassingen van het besluit-criterium in het kader van de misleidende omissienorm gaf het essentiële karakter van de informatie de doorslag.7 In individuele civiele procedures zou mogelijk uit een verwarring tussen het besluitcriterium en de causaliteitseis een concrete invulling van het besluitcriterium kunnen voortvloeien. Het daadwerkelijke effect is evenwel slechts van belang bij de vraag naar de causaliteit tussen de schade en de onrechtmatige handeling beschreven in de betreffende BW-bepalingen. Bij de toetsing van de onrechtmatigheid die wordt vastgesteld aan de hand van de criteria bij de norm (inhoud en effect) is slechts het potentiële effect van een praktijk van belang. Deze twee causale verbanden dienen te worden onderscheiden,8 al zullen ze mogelijk samenvallen wanneer sprake is van een concreet besluit. Nu individuele procedures niet voor de hand liggen, zal een concrete uitleg niet vaak voorkomen.9 Daarbij geldt, dat hoewel een potentieel effect toereikend is om de onrechtmatigheid vast te stellen, de consument hier, wanneer hij geen schade heeft geleden, weinig aan zal hebben.

Hoewel ov. 18 considerans dit uitsluit, kan niet geheel worden uitgesloten dat het besluitcriterium, in navolging van de Nissan-uitspraak (par. 7.3.5), in de Nederlandse rechtspraak als een kwantitatief criterium zal worden opgevat.10 Vooralsnog speelt statistisch onderzoek conform de rechtspraak van het Hof een ondergeschikte rol in de Nederlandse rechtspraak.11

519. De consumentenbescherming kan wellicht nadeel ondervinden van een te enge opvatting van het besluitbegrip uit het gelijknamige criterium. Het begrip wordt gedefinieerd in art. 6:193a onder e, dat aansluit bij art. 2 onder k Nederlandstalige versie van de richtlijn waarin van een besluit over een transactie wordt gesproken.12 De Nederlandse regeling beperkt zich dus niet tot een positief besluit. De beslissing van de gemiddelde consument hoeft niet neer te komen op het (potentieel) aangaan van een 'transactie' (in de Nederlandse wet vertaald als `overeenkomst').13 De defmitie van een besluit over een overeenkomst luidt:

Het begrip 'besluit over een overeenkomst' omvat een breed scala aan economische gedragingen zowel voor, tijdens als na de sluiting van de overeenkomst.14 Het begrip wordt in de Memorie van Toelichting ruim opgevat.15

520. De vraag is of in de praktijk ook van een ruime uitleg van het besluitbegrip zal worden uitgegaan, waarbij 'negatieve' en postcontractuele besluiten onder het criterium worden geschaard. Er is wederom enige reden om hier aan te twijfelen. Het besluitcriterium in de parlementaire geschiedenis van de misleidende reclameregeling ging voorbij aan de mogelijkheid van een negatief besluit (een besluit om af te zien van de transactie)16 Ten tweede is tijdens de omzetting van de Richtlijn OHP geopperd dat het besluitcriterium voorbij zou gaan aan de handelspraktijk die er (mede) op gericht is een consument ervan te weerhouden met een concurrent een transactie aan te gaan.17 Naar ik meen, wordt die situatie gedekt door het besluitcriterium, nu hierin niet de eis wordt gesteld dat een besluit over een overeenkomst met de oneerlijk handelende handelaar wordt of kan worden genomen. Tot slot blijft de toepassing van de richtlijntoets in postcontractuele situaties in de parlementaire geschiedenis en literatuur onderbelicht.

Vooralsnog heeft de Rotterdamse bestuursrechter het besluitbegrip zoals gedefinieerd in art. 6:193a onder e) ruim opgevat, in de zin dat het bestrijden van een misleidende omissie in de postcontractuele fase met het oog op het criterium geen probleem vormde. Art. 6:193a onder e) staat juist toe dat 'de ontbrekende informatie (...) op feiten en omstandigheden (ziet), die zich hebben voorgedaan gedurende de looptijd van de overeenkomsten' als een misleidende omissie wordt aangemerkt.18