5.5 Conclusie

Bij de interpretatie van het lex certa-beginsel speelt de beoogde werkverhouding tussen wetgever en rechter een belangrijke rol. Dat is in wezen een rechtspolitieke vraag, zodat het niet verrassend is dat de liberale en communitaristische interpretaties van het lex certa-beginsel op belangrijke punten uiteenlopen. Vanuit functionalistisch oogpunt is duidelijkheid vooral een voorwaarde voor een effectief functionerend strafrecht: duidelijke wetgeving zou een preventieve werking hebben en zou bovendien noodzakelijk zijn om de wet werkbaar te houden voor handhavers. Vanuit liberaal en communitaristisch oogpunt is duidelijkheid juist principieel wenselijk. Het verschil tussen de liberale en communitaristische benadering zit hem daarbij vooral in de vraag of bij het beoordelen van de duidelijkheid van een bepaling ook de reikwijdte van de bepaling moet worden meegewogen. Vanuit liberaal oogpunt moet wetgeving voldoen aan het specificiteitsvereiste: regels moeten een beperkte reikwijdte hebben en vrijheden van burgers zo min mogelijk beknotten. Vanuit communitaristisch oogpunt heeft deze strikte invulling van het specificiteitsvereiste echter maar weinig met het lex certa-beginsel te maken; ook ruim opgezette wetten kunnen voldoende duidelijk zijn. Wel is van belang dat de wetgever bewust voor ruime wetgeving heeft gekozen en dus niet per abuis ruimte voor willekeur door niet-democratisch gelegitimeerde organen heeft gecreëerd. Vanuit communitaristisch perspectief is er bovendien veel oog voor de culturele bepaaldheid van zowel rechtsnormen (de inhoud) als taal meer in het algemeen (het medium) en het besef dat geschreven wetgeving bij het (aan)leren van normen vaak geen hoofdrol speelt. Dat besef is ook binnen de functionalistische benadering aanwezig, die daarom ook voor niet-juridische vormen van verduidelijking pleit en bovendien op de (gebrekkige) praktische haalbaarheid van meer duidelijkheid van de tekst van wetgeving wijst. Vanuit liberaal oogpunt is duidelijkheid daarentegen essentieel in het kader van de machtenscheiding en moet de wetgever zich juist niet te gemakkelijk bij praktische problemen neerleggen. Duidelijkheid is bovendien niet zozeer nodig omdat mensen in de praktijk daadwerkelijk wetten raadplegen, maar omdat respect voor burgers als autonome en vrije individuen principieel vereist dat het voor burgers mogelijk moet zijn om de geldende regels in de wet te vinden en te begrijpen.

Zijn strafbaarstellingen in de voorfase nu (te) onduidelijk? Vanuit liberaal oogpunt is het antwoord op die vraag, met name als gevolg van het specificiteitsvereiste, bevestigend: vooral de reikwijdte van voorfasebepalingen is immers – ondanks de beperking tot ernstige misdrijven – erg groot. Als gevolg daarvan vallen in theorie veel gedragingen binnen het bereik van dergelijke bepalingen, terwijl duidelijk is dat die in de praktijk niet allemaal daadwerkelijk zullen worden vervolgd. Dit gat tussen theoretische en daadwerkelijke strafbaarheid creëert ruimte voor willekeur, wat zeer onwenselijk is, nu de wet juist grenzen moet stellen aan de mate waarin staatsmachten vrijheden van burgers kunnen inperken. Voorfasedelicten zijn bovendien problematisch vanuit het oogpunt van het legaliteitsbeginsel, omdat dat beginsel nu juist voorschrijft dat strafbaarheid pas intreedt indien aan alle bestanddelen van een grondfeit is voldaan, terwijl voorbereiding en poging strafbaarheid juist al in laten treden als nog niet aan alle bestanddelen van een grondfeit is voldaan. Als strafbaarheid in de voorfase al aanvaardbaar is, dan moet deze tot een minimum beperkt blijven en moet worden gekozen voor zelfstandige strafbaarstellingen die specifieke voorfasehandelingen beschrijven. Daarnaast moet bij bijvoorbeeld gevaarzettingsdelicten zoveel mogelijk duidelijk worden gemaakt welke gradatie van gevaar moet bestaan.

Vanuit functionalistisch en communitaristisch oogpunt is het oordeel milder: algemene voorfasedelicten houden het wetboek overzichtelijk en leesbaar en zijn voor wetshandhavers handiger dan een veelvoud aan gedetailleerde bepalingen. Bovendien kan de wetgever er bewust voor kiezen een bepaling of bestanddeel opzettelijk onduidelijk te houden. Dat was bijvoorbeeld bij het bij poging vereiste ‘begin van uitvoering’ het geval. Vanuit communitaristisch oogpunt is dat veel minder problematisch dan vanuit liberaal oogpunt, zolang de wetgever daar maar bewust voor kiest. Hoewel ook de communitarist namelijk de niet-democratisch gelegitimeerde staatsmachten aan banden wil leggen – en daarbij in beginsel zelfs niet enkel een bovengrens, maar ook een ondergrens wil stellen – staat daarbij uiteindelijk de democratische legitimatie centraal. Voor de communitarist is vooral van belang dat de strafbaarstelling aansluit bij de in de samenleving heersende normen. Ook moet, met het oog op de functionalistische prototypentheorie, de wetgever worden gevraagd om concrete voorbeelden van wat wel of niet onder bepaalde voorfasebepalingen zou moeten vallen. Dergelijke voorbeelden brengen veel helderder over wat de bedoeling van de wetgever met de bepaling is dan de opsomming van criteria in de wet. Tot slot kunnen open opsommingen worden gebruikt als vangnet om strafwaardige gevallen niet door de mazen van de wet te laten glippen.

In de literatuur over voorfasedelicten wordt het lex certa-beginsel vaak in één adem genoemd met andere beginselen waarmee strafbaarstellingen in de voorfase op gespannen voet zouden staan. Een duidelijk onderscheid tussen het lex certa-beginsel en die andere beginselen wordt daarbij niet altijd gemaakt. Het heeft er iets van weg dat sommige auteurs eigenlijk vinden dat, indien de wetgever in strijd met een ander beginsel alsnog een strafbaarstelling formuleert, die strafbaarstelling daarmee eigenlijk per definitie ook in strijd met het lex certa-beginsel komt. Dat is goed te begrijpen vanuit de in §1.2.1 geschetste syllogistische visie op de verhouding tussen beginselen en het idee dat gebrek aan specificiteit volgens liberale auteurs ook een vorm van onduidelijkheid is. Hoewel in de literatuur veelvuldig wordt geklaagd over de spanning tussen het lex certa-beginsel en strafbaarstellingen in de voorfase, lijkt de kern van het probleem met voorfasebepalingen niet in dit beginsel te liggen. De gebrekkige specificiteit van voorfasebepalingen leidt er vooral toe dat veel niet-wederrechtelijke gedragingen potentieel onder de bepaling kunnen vallen. Het zou mijns inziens dogmatisch zuiverder zijn om die discussie van de discussie over het lex certa-beginsel te scheiden en bij de wederrechtelijkheid onder te brengen. Het beschouwen van gebrek aan specificiteit als vorm van onduidelijkheid vertroebelt mijns inziens het debat en doet afbreuk aan het zelfstandige belang van duidelijkheid van strafwetgeving.

Laten we gebrek aan specificiteit buiten beschouwing, dan resteert vooral graduele onduidelijkheid die inherent is aan de voorfase, nu zowel causale ketens als het begrip ‘gevaar’ per definitie gradueel van aard zijn. Daarnaast speelt wetssystematische onduidelijkheid een rol en dan vooral door de inconsistenties die er bestaan tussen de algemene voorfaseleerstukken en zelfstandige voorfasedelicten, bijvoorbeeld als het gaan om de toepasselijkheid van het terugtredleerstuk en het strafmaximum in relatie tot het grondfeit. Het zou in het kader van de rechtszekerheid beter zijn als de wetgever één consequente benadering zou hanteren: ofwel algemene bepalingen voor samenspanning, voorbereiding en poging, ofwel zelfstandig strafbaar gestelde samenspannings-, voorbereidings- en pogingsdelicten. Een combinatie van beiden leidt tot onnodige onduidelijkheid en verwarring.