4.2.5 Vormgeving rechterlijke controle op het voorbereidend onderzoek

De invloed van de strafrechter op het handelen van de politie en het OM in het voorbereidend onderzoek in de praktijk, wordt niet alleen bepaald door de aangelegde toetsingsmaatstaven en de bij vormfouten toe te passen reactie. In samenhang daarmee is ook van belang hoe de strafrechter gebruik maakt van het instrumentarium dat hem ter beschikking staat bij de vormgeving van de controle die hij uitoefent op het handelen in het voorbereidend onderzoek. De strafrechter kan verschillende middelen benutten om de aard, omvang en intensiteit van deze controle te bepalen en om heel precies te sturen welke soort vormverzuimen op welk moment in het strafproces aan de orde kunnen worden gesteld en welke eisen gelden om aan te nemen dat een vormverzuim is begaan.

De belangrijkste sturingsmiddelen, die hier al even worden aangestipt en die in hoofdstuk 7 nader aan de orde komen, zijn: (i) het bepalen van aard en omvang van de ambtshalve op de rechter rustende onderzoeksplicht, (ii) het stellen van eisen aan timing en inhoud van verweren waarin een beroep wordt gedaan op een vormfout en (iii) het bepalen van de aard en omvang van de plicht om de aan een verweer ten grondslag gelegde feiten aannemelijk te maken en het bepalen op wie deze plicht rust.

Ad (i) De omvang van de aspecten van het voorbereidend onderzoek ten aanzien waarvan de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de daarvoor geldende normen zijn nageleefd en de maatstaf die dicteert wat aanleiding vormt om op de rechter een plicht tot ambtshalve onderzoek te doen rusten, zijn krachtige middelen om de rechterlijke controle op het voorbereidend onderzoek te sturen. Die controle is intensiever indien op de strafrechter de ambtshalve plicht rust om in zijn onderzoek veel aspecten van het voorbereidend onderzoek te betrekken en naarmate aan de aanleiding om een dergelijke ambtshalve onderzoeksplicht in het leven te roepen geringere eisen worden gesteld.

Ad (ii) Het stellen van eisen aan het voeren van verweer vormt een van de belangrijkste middelen tot begrenzing en inkadering van de mogelijkheden om in een strafzaak een beroep te doen op vormverzuimen. In de Verenigde Staten wordt de verdachte in het algemeen geacht afstand te hebben gedaan van de mogelijkheid van een beroep op een vormverzuim, wanneer hij dat niet op het daartoe bestemde tijdstip deed.1 Strikte handhaving van die regel door het Hooggerechtshof beperkt de toegang tot de rechter met klachten over vormverzuimen. Meer in het algemeen verdient opmerking dat het bieden van veel of weinig ruimte om op verschillende momenten een beroep te doen op een vormverzuim en het stellen van strenge of juist minder strenge eisen aan de tijdigheid van dat beroep middelen zijn waarmee de rechter het procederen over vormfouten kan beïnvloeden.

Eisen kunnen betrekking hebben op de materie waarop een verweer kan zien of aan de relatie van de verdachte tot het vormverzuim. In dit verband kan worden gewezen op het Schutznormvereiste dat meebrengt dat alleen degene op wiens door de geschonden regel beschermde belangen inbreuk is gemaakt, daarop een beroep kan doen. Ook kunnen eisen worden gesteld aan het verband tussen de vormfout en de behandelde zaak. Dat is wat de salami-regel doet. Maar ook zijn eisen mogelijk aan de status van degene die het vormverzuim beging. Daarbij kan worden gedacht aan het uitsluiten van de controle door de zittingsrechter van door particulieren of onder verantwoordelijkheid van buitenlandse opsporingsambtenaren begane vormfouten.

Voorts kan in het kader van de aan een verweer te stellen eisen worden gewezen op de wijze waarop is gereguleerd op welk moment in het strafproces een beroep kan worden gedaan op een vormverzuim, zoals de Hoge Raad heeft gedaan aan de hand van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Ad (iii) Een belangrijk sturingsmiddel is gelegen in de verdeling en de vaststelling van de omvang van de verplichting aan een verweer ten grondslag gelegde feiten aannemelijk te maken. Dit hangt overigens zeer nauw samen met de aan te leggen toetsingsmaatstaf, omdat die immers dicteert op basis van welke feiten het al dan niet bestaan van een vormfout kan worden vastgesteld. In het kader van de beoordeling van een beroep op een vormverzuim kan worden onderscheiden tussen de vraag op wie deze plicht rust en de vraag welke eisen worden gesteld om aan die plicht te voldoen. Beide verschillen van geval tot geval.

Bij de keuze op wie de plicht rust om aan een verweer ten grondslag gelegde feiten aannemelijk te maken, kunnen uiteenlopende factoren een rol spelen, zoals:2 (a) welke partij de beste toegang heeft tot de relevante feiten, (b) welke partij met zijn stelling iets wil bereiken (dat kan zowel de OvJ zijn die bepaald bewijsmateriaal wil gebruiken, of de verdachte die bewijsuitsluiting beoogt), (c) het voorkomen van prikkels tot oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid een beroep te doen op een vormverzuim, (d) voorkomen dat op de ene partij een omvangrijke plicht komt te rusten in gevallen waarin hetzelfde kan worden bereikt door van de andere partij een beperkte bewijslevering te verlangen, (e) de waarschijnlijkheid dat de gebeurtenis waarop een beroep wordt gedaan plaatsvond (soms wordt gewerkt met een presumptie van rechtmatigheid, bijvoorbeeld ten aanzien van een door een ‘magistrate’ afgegeven ‘warrant’), en (f) het bemoeilijken van het procederen over bepaalde punten ‘[to] deter spurious allegations wasteful of court time’.3

De keuze van de mate waarin de aan een verweer ten grondslag gelegde feiten aannemelijk moeten worden gemaakt – moeten aan een gestelde vormfout ten grondslag liggende feiten komen vast te staan of is (een begin van) aannemelijkheid toereikend – kan een belangrijk middel vormen om het procederen over bepaalde vormfouten te ontmoedigen of juist gemakkelijk te maken. Samenvattend kan worden gesteld dat het bij bepaalde vormfouten stellen van hoge eisen aan de door de verdediging te stellen en aannemelijk te maken feitelijke grondslag van een verweer tot gevolg zal hebben dat daarover minder, of in elk geval minder succesvol, zal worden geprocedeerd. Daartegenover kunnen lichtere eisen voor de verdediging of het bij het OM neerleggen van de plicht bepaalde feiten aannemelijk te maken, het procederen over bepaalde vormfouten juist stimuleren. Gevolg hiervan is dat hoe hoger de eisen zijn die aan de stel- en substantiëringsplicht van de verdediging worden gesteld, hoe beperkter de controle is die de rechter uitoefent op het voorbereidend onderzoek.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over de redelijke termijn is goed te zien hoe hij gebruik heeft gemaakt van dergelijke sturingsmiddelen. De mogelijkheid om van de rechter een oordeel te krijgen is aan banden gelegd door aan (de timing van) het voeren van verweer duidelijke eisen te stellen en door de ambtshalve op de schouders van de rechter rustende taak te reguleren en daarbij heel beperkt te houden.

De noodzaak tot het aanleggen van beperkingen ten aanzien van de vormverzuimen waarover verweer kan worden gevoerd en de wijze en de momenten waarop dat kan, vloeit voort uit de beperkte capaciteit van de gerechten. Die beperkte capaciteit moet zo efficiënt en zinvol mogelijk worden benut. De aandacht van alle procesdeelnemers moet dus worden gericht, mede met behulp van de hiervoor behandelde sturingsmiddelen, op de meest relevante kwesties.

Die concentratie is ook om een andere reden belangrijk. Hoe meer aandacht binnen het strafproces bestaat voor vragen die niet direct verband houden met de beoordeling van het aan de verdachte gemaakte verwijt, hoe meer capaciteit elke zaak vereist, hoe hoger de kosten van elke strafzaak. Die hoge kosten maken dit afdoeningsmodel minder concurrerend ten opzichte van andere afdoeningstrajecten, zoals de bestuurlijke boete of strafbeschikking. Stuntz heeft dit effect in de Verenigde Staten recent indringend onder de aandacht gebracht. Hij wijst erop dat 95% van de zaken daar eindigt in een guilty plea.4 Dit enorme kwantitatieve belang van plea bargaining is volgens hem mede het resultaat van de hoge kosten van een volwaardig strafproces en de stimulans die daarvan voor de overheid uitgaat om manieren te vinden om het gebruik van deze procedure te minimaliseren.5 Die hoge kosten worden voor een belangrijk deel veroorzaakt door de proceduralisering, die tegelijkertijd de aandacht afleidt van de schuldvraag:

Uit onderzoek volgt dat de activiteiten van de advocaten van verdachten voornamelijk gericht zijn op procedurele aspecten en niet op feitenonderzoek betrekking hebbend op het materiële verwijt dat de verdachte wordt gemaakt. Ondervragen van getuigen en onderzoek van de plaats van het misdrijf is veel tijdrovender dan het voeren van een procedureel verweer. De tijdsdruk waaronder advocaten moeten werken dringt ze in de richting van deze laatste vorm van het voeren van de verdediging. Er kleven dus veel en grote nadelen aan een zodanig gebruik van de sturingsmiddelen die de rechter ter beschikking staan dat de aandacht op allerlei procedurele aspecten wordt gericht die niet in direct verband staan met de beoordeling van het aan de verdachte gemaakte verwijt.

Deze problematiek speelt natuurlijk evenzeer in Nederland. Dat komt kernachtig naar voren in het boek van Van den Brandt over de rechtbank Amsterdam, waaraan het volgende citaat is ontleend over soortgelijke ontwikkelingen in de jaren ‘80 van de vorige eeuw:

Buruma noemde in 1996 ‘het feit dat de zittingsrechter zich steeds vaker moet buigen over de juistheid van het overheidsoptreden’ ‘een ongelukkige ontwikkeling’, omdat het afleidt van de feiten die ter berechting voorliggen.8

Aan de vraag hoe de Hoge Raad met gebruikmaking van het hem daartoe ter beschikking staande instrumentarium invulling heeft gegeven aan de aard en omvang van de door de zittingsrechter op het voorbereidend onderzoek uit te oefenen controle is hoofdstuk 7 van dit boek gewijd. Op de vraag hoe de Hoge Raad bereik van de verschillende mogelijke rechtsgevolgen heeft afgebakend door middel van de daarvoor toepasselijke maatstaven ziet hoofdstuk 8.