2.6.1 Het ex parte verbod

Naast de mogelijkheid van een bodemprocedure of een kort geding staan voor een partij die zich geconfronteerd ziet met een (dreigende) inbreuk op zijn intellectuele-eigendomsrecht een aantal bijzondere routes open om een verbod te vorderen. De routes van het provisioneel verbod en de VRO-procedure kwamen al aan de orde.1 Daarnaast kan de rechthebbende op voet van art. 1019e Rv in een verzoekschriftprocedure een voorziening vorderen om een (dreigende) inbreuk op zijn intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, zonder dat de vermeend inbreukmaker vooraf wordt gehoord (inaudita altera parte).2 Dit ‘ex parte verbod’ is een implementatie van art. 9 lid 1 sub a jo lid 4 Handhavingsrichtlijn, dat op zijn beurt is geïnspireerd door de uit Duitsland afkomstige einstweilige Verfügung.

Grijsmaking. Hoewel de ex parte procedure zich kenmerkt door haar eenzijdigheid, bestaat er in octrooi- en kwekerszaken een mogelijkheid voor de adressant van het verbod om diens zienswijze kenbaar te maken. De Haagse rechtbank biedt hem de mogelijkheid op voorhand bezwaar te maken tegen toewijzing van het verbod (‘grijsmaking’).3 Zulke verzoeken blijken in de praktijk overigens zelden doeltreffend.4

Spoedeisend belang en onherstelbare schade. Een ex parte verbod is mogelijk in spoedeisende zaken, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de houder van het recht van intellectuele eigendom zou veroorzaken. Het gaat hier om een striktere opvatting van een spoedeisend belang dan in een kort geding op tegenspraak.5 Omdat wordt afgeweken van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, dient de verzoeker aannemelijk te maken dat er zeer grote spoed geboden is bij oplegging van een ex parte verbod.6 Spoedeisend belang wordt over het algemeen niet aangenomen wanneer de rechthebbende kennis heeft genomen van de inbreuk en vervolgens een aantal weken laat verlopen voordat hij het verzoek indient.7 Een verzoek tot het opleggen van een ex parte verbod zal ook worden afgewezen als de van inbreuk beschuldigde partij niet eerst buiten rechte is gesommeerd of als uit reactie op de sommatiebrief blijkt dat de vermeende inbreukmaker aan de sommatie wilde voldoen.8 Ten slotte leidt ook het niet vermelden van het feit dat een nietigheidsprocedure aanhangig is tot afwijzing van een verzocht verbod, omdat een en ander in strijd is met de in art. 21 Rv vervatte waarheidsplicht.9

Naast spoedeisend belang moet de eiser aantonen dat er onherstelbare schade dreigt door (verdere) inbreuk op zijn intellectuele-eigendomsrecht.10 Aan deze voorwaarde is onder meer voldaan als een auteursrechtelijk beschermd werk online ter beschikking wordt gesteld en derden op gemakkelijke wijze toegang krijgen tot het beschermde materiaal.11 Ook dreigende reputatieschade kan een grond opleveren om spoedeisend belang aan te nemen.12

Toewijzingsmaatstaf. De lat voor toewijzing van een ex parte verbod ligt nadrukkelijk hoog.13 Er mag geen aanleiding bestaan om aan de geldigheid van het door de verzoekster ingeroepen recht of de aannemelijkheid van de gestelde inbreuk te twijfelen.14 Deze hoge drempel zorgt ervoor dat in octrooizaken – die zich kenmerken door complexiteit en regelmatig gevoerde nietigheidsverweren – zelden een ex parte verbod wordt toegewezen.15 De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit brengen daarnaast mee dat de rechter steeds zal moeten onderzoeken of er geen minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn dan een ex parte verbod.16 Ten slotte kan ook een onderbouwde grijsmaking een grond opleveren voor afwijzing van een verbod.17 Gelet op deze strikte criteria wekt het geen verbazing dat de ex parte procedure in de praktijk vooral wordt gebruikt voor de bestrijding van (online) piraterij.18

Herziening. Als de van inbreuk beschuldigde partij ingevolge art. 1019e lid 3 Rv vraagt om herziening van een ex parte verbod, volgt alsnog een procedure op tegenspraak.19 Naast herziening staat geen hoger beroep open tegen een ex parte voorziening.20 Herziening van een ex parte beschikking heeft terugwerkende kracht.21 Dwangsommen die in een ex parte procedure zijn opgelegd zijn dus onverschuldigd wanneer in een herzieningsprocedure wordt geoordeeld dat het verbod ten onrechte is toegewezen.22 In zulke gevallen kan de rechter ook een passende schadevergoeding ten gunste van de vermeend inbreukmaker vaststellen (art. 1019g Rv). De bevoegdheid tot herziening komt slechts toe aan de voorzieningenrechter; de bodemrechter heeft deze niet.23